张永进，任海勇

(1.河北工程大学 文法学院， 河北 邯郸 056038； 2.河北万强律师事务所， 河北 邯郸 056038)

党的十八大以来，我国监察体制改革持续推进。在党的领导下，全面深化国家监察体制改革确保了反腐败始终依法推进。2018年3月，全国人大出台了《监察法》，首次以基本法律的形式明确了各级监察委员会的工作职责，使得监察机关集监督、调查和处置于一体，这意味着国家监察体制改革步入新阶段[1-2]。2019年《刑事诉讼法》修改的重点之一在于适应国家监察体制改革的需求，推进监察立法与刑事诉讼的有效衔接和融合。2021年，国家监察委员会制定了《监察法实施条例》，该条例明确规定：“监察机关办理职务犯罪案件，应当与人民法院、人民检察院互相配合、互相制约，在案件管辖、证据审查、案件移送、涉案财物处置等方面加强沟通协调，对于人民法院、人民检察院提出的退回补充调查、排除非法证据、调取同步录音录像、要求调查人员出庭等意见依法办理。”在此背景下，《监察法》与《刑事诉讼法》在证据方面怎么衔接，衔接什么，如何衔接，成为推进“以审判为中心”诉讼制度改革和反腐败工作法治化的“双重”核心内容。

一、证据衔接的“两种模式”

(一)监察体制改革前的“证据转化”模式

根据《刑事诉讼法》的规定，证据是证明案件事实的材料，而刑事诉讼活动的性质决定了刑事犯罪证据在证据方法、形式及能力等方面的要求应严格于行政违法证据。在国家监察体制改革之前，纪检监察与刑事诉讼的程序衔接面临着证据转化的问题，在实践中区分实物证据与言词证据，分别通过准入和转化的方式进行。具体而言，一方面，对于言词证据可通过转化方式获得准入资格，即无论是行政执法还是查办案件过程中的言词证据都不能直接作为刑事司法活动的立案证据，还需要司法机关通过侦查讯问或询问来重新获取或固定相关言词证据(1)根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(2013)第64条规定：“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，应当重新收集。”；另一方面，实物证据可通过准入方式获得证据资格。2012年修订的《刑事诉讼法》对于行政机关在执法活动中获取的客观性实物证据，明确规定可以作为刑事诉讼证据，无须进行转化，而纪检监察机关则一般被作为行政机关对待，其获得的实物性证据也就可以直接准入刑事诉讼程序。

(二)监察体制改革后的“证据准入”模式

伴随着国家监察体制改革的进行，监察程序已不再具有原本所包含的行政执法的特征，同时监察机关调查案件证据收集的职责也不再由检察机关承担，这就造成了职务犯罪案件证据的转化问题。2018年颁布的《监察法》并未沿袭已有的“证据转化”模式，而是创设性地规定了“证据衔接”模式，并试图在“收集、固定、审查、运用”证据的全过程与刑事诉讼进行有效衔接。一是证据准入的范围较为广泛。根据《监察法》第33条(2)《监察法》第33条：“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”，“在刑事诉讼中可以作为证据使用”的表述应是，刑事案件证据只要能够充分证明案件事实并且以法律规定的形式呈现，即可以作为刑事诉讼中的证据。二是证据准入的门槛与证据能力相分离。对于“可以作为证据使用”的立法表述，目前尚未有相关的司法解释，按照全国人大法工委所编写的《监察法》(释义)，“可以作为证据使用”只是“进入刑事诉讼程序的资格”，至于司法机关能否就这些证据对案件事实进行认定，则还需要依法对证据的证据能力和证明力进行审查。

二、监察法与刑事诉讼法证据衔接的现状

(一)样本选取

本研究以“监察委调查的刑事案件”为关键词，在中国裁判文书网进行检索，时间段选取为2018年4月1日至2022年3月1日，随机抽选了2 655份一审法院判决书，从而保证样本选取具有代表性、真实性和广泛性。从地域上看，以上裁判文书，分布于我国大陆31个省份(自治区和直辖市)。其中，湖南、山东、河南、云南、湖北和安徽的裁判文书数量位列前6名，由此可知，经监察委调查的职务犯罪案件数量基本上同该省份的人口密集程度呈正相关，案件分布也较为均匀，数据样本的可信度较高。

(二)样本分析

1.罪名分布

在经过监察委调查取证的案件中，贪污贿赂型犯罪占到了绝大多数，挪用公款罪、职务侵占罪的案件数量相较于贪污贿赂型罪稍微少些。在2 655份判决书样本中，受贿罪数目最多且高达713件，贪污罪、挪用公款罪和行贿罪分别为534件、219件和146件。这些贪污贿赂型的犯罪案件都有着隐蔽性强，定罪过程更多依赖于言词证据的特征。由此可以看出，贪污贿赂类案件仍是职务犯罪案件的重头戏，并且该类犯罪行为隐蔽、证据较为单一、供述易变等导致案件调查过程中证据收集困难。

2.辩护情况

据统计，我国刑事案件的辩护率约为30%，这就意味着近70%的刑事被告人没有辩护律师[3]。在此次研究的2 655份样本数据中，有律师参与案件审判工作的有2 164件，占到了总数的81.50%，律师未参与的为491件，约占样本数据的18.50%。律师参与案件中又分为当事人委托的辩护和司法机关指定的辩护，其中委托辩护和指定辩护共为1 853件，占律师参与案件总数的85.63%，被告人自行辩护的案件总共有311件，占比14.37%。这主要是由于职务犯罪案件中的被告人大多数具有较高的文化程度，能够清楚认识到需要委托律师以维护自身合法权益。此外，这也与职务犯罪案件中被告人大多经济条件较好，在一定程度上可以负担起律师费等因素有关。

表1 职务犯罪样本辩护情况

全案仅有1名代理律师的案件占到了1 138件，2名以上代理律师的案件有715件，由此可见在此类型案件中以1～2名代理律师为主，在个别复杂案件中有3名及以上律师代理案件。在案件辩护的过程中，主要以量刑辩护为主，对于程序辩护和无罪辩护涉及情形较少。这与长期以来的辩护理念密切相关，认为辩护是对犯罪嫌疑人进行无罪或者是罪轻的辩护，因此在审判过程中更加注重实体层面的辩护，而忽略程序方面的辩护。

3.证据情况

关于证据种类，刑事诉讼法采取法定列举方式明确了证据种类，而监察法则采取“列举+等”的概括方式确定证据种类，并且在其他条款中明确了鉴定意见、笔录类证据材料能够进入刑事诉讼活动成为证据。首先，“等”之外的证据广泛存在。从办案实践上看，这种方式更具有灵活性，在2 655份数据样本中，证据的种类范围在“等”之外进行了探索，包括了“讯问、询问、留置、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查等笔录或者报告”。其次，言词证据、书证占比较大。以“证人证言、被告人供述”为关键词搜索到2 046篇裁判文书。书证等间接证据也是重要的证据种类，且种类比较多，主要包括监察机关立案、留置文书、搜查、查封扣押、谈话记录等相关材料；公司销售单、银行交易记录、物品清单及照片；行政机关档案；被告人签订的合同等文书。再次，侧重言词证据的审查。从样本裁判文书中来看，法庭对于证据的审查，绝大多数案件都对证人证言、被告人供述等言词类证据进行了较为充分的举证、质证，其他证据种类则并未进行实质审查。

4.非法证据排除情况

非法证据排除规则旨在规范调取证据行为，保障被调查人合法权益，促进司法公正。通过对上述2 655份裁判文书的分析，以“非法证据排除”为关键词，仅搜索到5份裁判文书，占比为0.19%。然而，在仅有的5份裁判文书中，1份是被告人未申请的，1份为申请后又撤回的，只有3份提起了申请(3)在(2018)吉01刑初113号判决书中，“法院认为被告人及其辩护人未能提供侦查机关有刑讯逼供等非法方法收集被告人供述的任何线索和材料，依法不应启动非法证据排除程序”。仅有2份裁判文书中法院启动了非法证据排除程序，即在(2018)皖1202刑初252号判决书中，“法院根据被告人李某某及其辩护人在诉讼中提出非法证据排除申请，召开庭前会议，并启动非法证据排除程序……最终决定驳回被告人李奎及其辩护人对本案的非法证据排除申请”；同样在(2018)川1124刑初96号判决书中，“法院认为，被告人谢某某及其辩护人提出的非法证据排除申请不符合法律规定，相关证据不应排除”。。从实际判例中可以看到，在2 655份裁判文书中，没有一起案件有非法证据被排除的情形，辩护方提出的申请无一不被驳回，存在质疑的证据最终成为了定罪量刑的证据。由此，我们也可以印证非法证据排除在我国刑事诉讼中的难度，尤其是在职务犯罪案件中，面对监察机关的“位高权重”，辩护人、被告人是否敢于提出申请，以及检察机关、审判机关是否依据申请进而启动程序都需要我们去关注，而且在非法证据排除的案件中，大多数也是针对讯问笔录、被告人供述等言词类证据提出，对于实物类证据鲜有非法证据排除的申请。

5.监察人员出庭作证情况

关于监察人员是否应当出庭作证问题，《监察法》对此并没有作出明确的规定。《监察法实施条例》只是规定“人民法院在审判过程中就证据收集合法性问题要求有关调查人员出庭说明情况时，监察机关应当依法予以配合”，并未就公诉机关、辩护方申请出庭进行回应。在司法实践中，若辩护方对证据提出合法怀疑的时候，公诉机关则需要承担证明证据来源合法的责任证明的方式，除了出示监察委员会的讯问笔录、讯问录音录像外，最直接的方法就是监察机关的调查人员出庭说明情况，因此“调查人员出庭显然是在庭审实践中难以回避的问题”[4]。从样本数据来看，调查人员的出庭分为三类：一是由辩方申请；二是公诉方提出；三是由审判组织决定。在这三类情形下，辩方申请为475起，公诉方主动提出的为32起，审判人员依据职权主动要求调查人员出庭的为0。然而，辩方申请的案件，仅有30起案件调查人员出庭，占所有申请案件的6.3%。

三、监察法与刑事诉讼法证据衔接存在的主要问题

(一)证据衔接的一般规则缺失

一是证据衔接案件范围有待明确。将《监察法》第33条(4)《监察法》第33条，“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。与《刑事诉讼法》第54条(5)《刑事诉讼法》第54条，“对于行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的客观性实物证据，才可以在刑事诉讼中作为证据使用”。进行对比后发现，两法在证据衔接案件范围方面存在出入。这就意味着《刑事诉讼法》规定的可以进入司法程序的证据范围明显小于《监察法》第33条规定的证据范围。由于监察机关的监察包括“调查职务违法和职务犯罪”，对于“调查职务违法”的证据是否属于刑事诉讼的“准入”范围存在较大争议。

二是关于《监察法》第33条中“等”的理解。对于立法中的“等”字，有“等之外”和“等之内”的不同理解。“等之内”是种类罗列完毕的意思，而“等之外”则是罗列之后还有其他尚未列明的种类。故此，对于《监察法》第33条第1款的“等”字就存在上述两种不同解释。即仅仅是监察机关收集的“物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据”可以在刑事诉讼中作为证据使用，还是理解为除了上述法律已经明确列举的之外，还包括其他种类的证据呢？如果不包括，监察机关实际办案中能否进行证据材料范围的突破？如果包括的话，如何与《刑事诉讼法》第50条法定的证据种类进行衔接，这些都需要立法进行明确界定。

(二)证据审查存在制度盲点

监察机关在调查过程中收集的证据虽然可以经过转化后进入刑事诉讼活动，也只是代表具有了作为证据的资格，而不必然具有证明能力和证明力。从另一个角度来说，监察机关收集的证据在进入刑事诉讼活动后，仍需要接受检察机关和审判机关的审查，检察机关和审判机关应按照刑事诉讼法的规定予以审查。但是，关于如何对监察证据转化后进行审查，《监察法》与《刑事诉讼法》都未加以明确规定，缺少审查机制和程序。例如，《监察法》第41条(6)《监察法》第41条，“应当对全过程进行录音录像，留存备查”。中的“留存备查”实际上就是将录音录像资料完全控制在监察机关手中，从而导致检察机关和审判机关以及辩护方无法对该证据予以核实，导致证据审查存在制度真空。

一是案件性质的不明确加大了审查压力。监察机关立足于调查打击违纪违法案件，自身虽然具有调查程序二元性的属性，但是监察机关的调查不以刑事立案为前提，即在监察委员会调查的初期并不会区分是职务违法行为还是职务犯罪行为，监察案件不具有先验性，监察机关的工作人员在对案件性质进行判断的时候常常会出现分歧[5]。如果案件涉及职务犯罪移送给检察机关时，由于检察机关前期并没有介入到案件的审查过程中，同样会对于案件究竟是违纪行为还是违法犯罪行为产生争议。

二是分辨监察证据加大了审查压力。监察体制改革之后，纪检部门和监察机关合署办公，纪律检查过程中收集的证据难免会自然而然随着监察机关流入到检察机关。然而，纪检证据与刑事证据不具有统一性，如果直接将纪律检查活动中获取的证据当作刑事的立案证据[6]，显然是有失偏颇的。这无疑增加了公诉机关审查分辨监察证据的难度。

三是言词证据合法性审查难度增大。职务犯罪案件很大程度上依赖于言词证据，而言词证据又具有主观性强、容易变动、易受外界影响等特征。与此同时，获取言词类证据往往伴随着限制人身自由的过程[7]，监察机关对职务犯罪的调查过程以及证据收集的过程更为封闭，对于调查取证，更多地依赖于监察机关的内部监督，即便检察机关过早接触也无权干涉具体的调查。此外，在监察机关调查取证的阶段不允许律师介入，上述内容都增大了职务犯罪言词证据非法获取的可能性和倾向性。

四是录音录像资料留存备查程序不明。根据《监察法》的表述，录音录像的范围涵盖“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作”，不仅范围广，而且程序严格。但是《监察法》对同步录音录像资料的调取、使用等只规定了“留存备查”，并没有进行具体细化，从而导致实践中认识不一。在 2 655份裁判文书中，以“录音录像”为关键词共搜索到80份裁判文书涉及到“录音录像”的调查与使用，占比仅为0.15%。在刘某涉嫌贪污罪一案中(7)参见(2018)吉01刑初113号判决书。，被告人的辩护律师提出“申请证人门某出庭作证，并申请调取刘某某、孟某、门某每次笔录的全程同步录音录像”。法院认为“侦查机关对刘某某的讯问笔录进行了全程同步录音录像，且供述与证言等证据之间能够相互印证，故没有调取上述全部同步录音录像及证人出庭作证的必要”，据此未予采纳辩护人排除非法证据的意见。从上述真实判例可知，当辩护方提出申请时，法院未予调取、审查录音录像，而仅以侦查人员的所谓合理解释而予以定罪量刑，那么录音录像的实质作用又何在？因此，我们需要明确规定录音录像资料是否应该“随案移送”而非“留存备查”，哪些主体可以申请调取以及如何调取、审查录音录像资料，辩护方是否可以申请查阅等具体操作性措施。

(三)非法证据排除规则存在程序空转

一是“两法”对非法证据排除的规定并不一致。《刑事诉讼法》关于非法证据排除规则分为3种模式：强制性排除、裁量性排除以及瑕疵证据的补正。对于言词类证据，采用的是强制性排除规则，对于实物证据则采取裁量性排除和瑕疵补正规则[8]。反观《监察法》和《监察法实施条例》，并没有明确规定非法证据排除程序。根据目前的规定，一旦发现属于以不合法方式收集的证据都一律予以排除，存在的问题是如果被排除的证据在后续的刑事诉讼活动中属于裁量性排除或者瑕疵证据补正的情形，在监察机关排除使用后是否经检察机关补正而具有效力？如果因为简单笼统的排除规则，也会导致关键证据的缺失，甚至会出现过度依赖被调查人供述的情形。

二是证据合法性调查启动程序难。在2 655份样本数据中，仅有5件申请了非法证据排除。无论是审查起诉还是审判环节，司法机关对监察机关的证据排除都秉持非常谨慎的态度。对于供述类证据合法性审查，更多依赖于在作出供述时的录音录像，但是存在一定困难。一方面是监察机关调查取证的录音录像并不会随案件一起进入检察机关，而是“留存备查”[9]，当事人申请排除非法证据也会因为缺少关键的材料、线索而面临难以启动的尴尬局面，检察机关的合法性审查工作也一并受到牵制。另一方面，为了确保非法证据排除规则得以准确、全面严格适用，2017年确立了值班律师制度、收押体检制度等规定保障排除非法证据(8)2017年6月27日，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》。，是否可以在监察程序中适用尚不明确。如果不能适用这些制度，取证的合法性就无法得到保障，证据的证明能力也会随之大打折扣。

三是《监察法》中缺少对重复性供述排除规则的规定。刑事诉讼案件需要遵循《严格排除非法证据规定》等司法解释中关于重复性供述排除规则，倘若犯罪嫌疑人受到了刑讯逼供而作出的有罪供述和在此情形下作出的重复性供述都要一并排除(9)同样规定了重复性排除规则的例外情况，即在侦查期间、审查逮捕、审查起诉和审判期间，在刑讯逼供行为发生后更换讯问主体再次讯问犯罪嫌疑人、被告人时，在保证犯罪嫌疑人、被告人的知情权和自愿性的前提下所作的重复性供述具有证据能力。。但是在监察调查活动中没有明确规定，在受到刑讯之后是仅对刑讯当次的供述予以排除还是之后受其影响的供述全部予以排除，目前实务中认识不一、处理方式也各有不同。

四、刑事诉讼法与监察法证据衔接的未来改革

(一)完善证据衔接的一般规则

一是明确证据衔接的范围。由于刑事诉讼关涉被追诉人的基本权利，对其证据收集、审查、判断均采取较为严格的标准。故此，在证据衔接的范围上，应当区分职务违法和职务犯罪，对于职务违法调查中获取的证据应当采取转化模式[10]，而职务犯罪案件调查中收集的证据则采取准入模式。如此区分，也符合刑事诉讼法中关于行政机关执法办案证据的衔接要求，从而在体系上形成闭环。

二是对《监察法》第33条第1款关于证据范围的“等”字作为“等”外解释。即只要能够将案件客观事实加以证明的材料，都可纳入证据的范畴。一方面，从《监察法》整体立法上看，监察调查的证据材料范围不限于“等”内的种类，还包括“留置、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查等调查笔录和报告，以及鉴定意见”。另一方面，从监察办案实践上看，证据资料的范围也不限于“等”内的种类。故此，无论是立法规定还是办案实践均应当对“等”字进行“等”外解释。

三是完善录音录像资料留存备查制度。一方面，明确录音录像资料备查的情形。基于诉讼的对抗性，应当明确当被告人或辩护人对讯问、取证过程提出质疑或提出非法证据排除申请时，检察机关在审查起诉时对监察机关收集的证据合法怀疑的，都应当是需要调取录音录像资料的情形。如此才能发挥录音录像在证明调查人员取证工作合法性的作用，消除被告人、辩护人以及检察机关的怀疑，也同时解决了调查阶段因律师无法介入而产生的被告人人权保障弱化的问题，防止非法取证。另一方面，基于“审判中心主义”的要求，证据应当在法庭出示，当检察机关依法调取录音录像资料后，则该证据已经进入刑事诉讼程序，检察机关如果基于该证据提起公诉也应将录音录像资料提交法院审查，如果检察机关并没有随案移送，人民法院在案件审查时，对该证据的合法性存在合理怀疑时，认为确有必要的，应当通知检察机关调取并移送同步录音录像，以保证法院公正作出裁判。

(二)推进监察调查证据的实质化审查

一是检察阶段证据审查的实质化。根据《刑事诉讼法》第170条第1款的规定(10)《刑事诉讼法》第170条第1款：“人民检察院对于监察机关移送起诉的案件，依照本法和监察法的有关规定进行审查。人民检察院经审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。”，人民检察院审查重点则是证据。检察阶段证据审查的实质化包括审查逮捕和审查起诉两个环节。在审查逮捕环节，对于经审查认定存在非法收集证据行为的，对该证据应当排除，不得作为批准逮捕的证据。同时，检察机关认为必要的，可以派员介入监察机关办理的职务犯罪案件，需要调取有关录音、录像的，可以要求监察机关调取。在审查起诉环节，应当重点审查：犯罪事实的证据材料是否随案移送；某些证据清单、复印件、图片或其他文件不适合随案移送是否随案移送；能否确保证据合法收集、确实充分，是否存在依法排除的情况以及采取侦查措施包括技术侦查措施的法律手续和诉讼文书是否完备。

二是审判阶段证据审查的实质化。一方面，要完善证人出庭制度。基于职务犯罪言词证据占比较大，为运用直接言词原则，应当确保证人到庭说明情况。另一方面，完善监察人员出庭作证制度。当被告人或辩护人对证据提出合理怀疑时，监察调查人员应当出庭说明情况，并就这一问题接受控辩双方的质证[11]。只有经过法庭审查认为证据能力无异议的证据，方可作为定案根据，否则便需要排除。只有这样才能更好地坚持审判中心主义，推进庭审实质化改革。

(三)健全职务犯罪领域非法证据排除规则

一是完善监察程序中非法证据排除规则。对于非法证据排除规则，刑事诉讼法及其相关司法解释已经进行了较长时间的实践和发展，在监察体制改革前，这些非法证据排除规则一并适用职务犯罪侦查。国家监察体制改革后，虽然改变了职务犯罪的调查主体，但是证据规则具有中立性的独立价值，在此不易废弃，进行重新立法或者解释[12]。一方面，推倒重来进行立法或者解释，带来法律体系的混乱，并不符合审判中心主义的证据制度要求；另一方面，重新进行立法或者解释将带来司法的不经济，立法成本的提高。另外，监察调查程序的行为规范相较于刑事诉讼法，强调录音录像全覆盖，相比于刑事诉讼法而言，要求更严，标准更高。故此，在监察程序中适用非法证据排除规则时，具体参照适用刑事诉讼程序的有关规定。

二是明确监察调查活动中应当适用重复性供述排除规则。因为监察机关在调查违纪(抑或是犯罪)的供述大多在留置的状态下取得，限制令人身自由的同时，对非法取证的行为更加难以发现。出于对犯罪嫌疑人基本权利的保护，应当采用更严格的非法证据排除规则。监察机关没有进行自行排除的情况，检察机关发现犯罪嫌疑人、被告人出现重复性供述，而其中某次供述是通过非法方法获得的，应当将与此相同的供述一并排除，不得作为起诉依据。

五、结语

证据是诉讼的核心，也是法治的理性所在。我国监察法的发展表明对于职务违法犯罪的追究更加注重法治化方式，这就意味着监察证据制度愈加重要。然而，监察证据制度并非“空中楼阁”和“从零起步”。特别是刑事诉讼证据制度经过多年的发展，已然成为较为科学和理性的程序规则，并且职务犯罪追诉程序本质上就属于刑事诉讼范畴，所以《监察法》与《刑事诉讼法》的衔接既属于必然，也属可行。尽管《监察法》有关证据制度规定与《刑事诉讼法》不尽一致，但是从程序法定和文明的角度，两者在惩治犯罪方面应当趋同，进而降低执法成本，最大限度实现惩罚犯罪与保障人权的统一。