李 涛

[中国社会科学院大学，北京 102488]

在现代社会，法治成了一个基础性的问题。是否有优良法治可能比究竟采取君主制、总统制或议会制等政体形式的问题更加重要。在许多人看来，即使处于国王统治时期，只要有大宪章和普通法下的司法专属权，英国仍然是一个现代政治的国家。同样，在亚里士多德看来，是否实行法治也体现了是否把公民当作自由人与平等者，从而决定了一个共同体是否有政治的状态，没有法治就或者是野蛮的主人专制统治或者是散漫的无统治(无政府)状态。

然而，人们认为古代法治与现代法治有很大的差别，根本问题就在于法律的性质问题，同时德治在其中是什么位置的问题也与之相连。一套法律体系，可能以美德为基础，也可能以权利保护为基础。如果法律是权利取向的，人们就会认为德治在政治中只发挥较小的作用，至多是法治的补充或辅助，甚至德治会面临人治的指责。然而，如果法律是美德指向的，那么德治与法治的关系就会更加紧密，甚至是一种形式与内容不可分的关系，法的内容就是培养美德。显然，法治、德治、人治的复杂关系需要放到从古代政治到现代政治演变的视野中去考察。

康德可以看作是法治的坚定拥护者。康德认为，国家良好与否取决于制度而不是道德。“因为正如良好的国家体制并不能期待于道德，倒是相反地一个民族良好道德的形成首先就要期待于良好的国家体制。”(1)康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，北京：商务印书馆，1990年，第126页。良好的体制或制度就是良好的法律，康德甚至认为即使是由魔鬼组成的国家实行法治也可以很好运作。“建立国家这个问题不管听起来是多么艰难，即使是一个魔鬼的民族也能解决的(只要他们有此理智)；那就是这样说：‘一群有理性的生物为了保存自己而在一起要求普遍的法律’”。(2)康德：《历史理性批判文集》，第125页。

施特劳斯与之相反，他认为最好的政治就是古典德治。“他们认为最佳制度乃是以美德为目标的制度，他们还认为，正确的体制对于建立和确保有德者的统治而言是必不可少的，但是它与教养亦即品格的养成相比，只有第二位的重要性。”(3)Leo Strauss,Natural Right and History,Chicago: The University of Chicago Press,1953,p.193.施特劳斯认为，德治即有德者的统治，对于良好政治是最重要的，良好的法治及正确的体制只是第二位的。

笔者认为，法治与德治的关系，可能比康德和施特劳斯设想的要更为复杂。笔者试图从对亚里士多德的思想的分析来展示这一点。本文前四部分主要考察古代政治中的法治、德治与人治的问题，最后一部分考察德治与法治的现代分离。

一、法治的内涵

古希腊政治虽然是要培养具有美德的贤人来从事政治统治，但统治者拥有的统治权是小于法律的统治权的。“法律应该拥有主导权，统治者(不论一人或多人)只对法律无法精确规定的事务具有主导权，因为不容易对所有事务都有普遍的规定。”(Pol. Ⅲ.11,1282 b2-6)我们可以把所有的统治事务分为两类，即普遍性的事务与个别性的事务。“法律应该统治所有普遍性的事务，政体的官员则统治个别性的事务”。(Pol. Ⅳ.4,1292a32-34)因此，法律统治的是普遍性事务，而执政者或官员统治的则是法律无法精确规定的个别性事务。显然法律的统治权(权威)要大于执政者。作为自由人的普通公民，至少需要在较低程度的意义上参与统治，要作为战士参加军事活动，参与公民大会和法庭审判等。

在法律、执政者(统治者)、普通公民的统治权的排序中，无疑法律具有最高的统治权，所有普遍性事务皆由法律来统治；而在个别性事务之中，政体的官员即执政者享有较高程度的统治权，普通公民则享有较低程度的统治权。统治权的排序是：法律>执政者>普通公民。

古希腊政治也会承认有君主或最高执政官这种设置，但其明显的特征是法律高于这些执政者，用通常的话说就是“王在法下”。

法律具有最高统治权，并非作为美德精英的执政者拥有最高统治权，而法律作为公共理性体现了公民之间的平等与自由关系。当然，政治统治是建立在平等(自由)与美德的双重基础之上的，政治统治既是自由政体也是美德政体。(6)李涛：《自由与美德的双重政治——亚里士多德的政治概念》，《世界哲学》2020年第1期。体现自由的法治决定了一个共同体究竟是处于政治统治、主人统治(专制)还是慈父式的家长统治之下，抑或是散漫的无统治状态，也决定了一个共同体是否是政治社会。显然，是否有法治决定了是否有政治统治，而是否是政治统治是比采取君主制、贵族制与共和制等政体形式更基础的问题。从而，是否实行法治是比采取何种政体更优先的问题。

二、法治与德治是形式与内容的关系

古希腊法治的突出特点在于法治是与德治紧密相连的，两者都与人治对立。现代人认为法治与德治是对立的，德治就是人治。现代人甚至认为法治与德治背后其实是“人性恶”与“人性善”的基本理念的差异。德治就是相信人性善，相信人的美好品德；而法治是相信人性恶，相信制度才能制约人类的恶。如施特劳斯在评论现代自然法学派时就认为，“从自然公法的角度看，要建立正确的社会秩序，更要紧的不是品德的养成，而是设计出正确的体制”。(7)Leo Strauss,Natural Right and History,p.193.

美德培养需要法律的规范作用，也包含着只有从事公共政治活动才能培养出完善的美德的意涵。一个人不过政治生活就无法具备勇敢、慷慨、正义等美德，进而也无法具有最高的实践美德即明智，这也最好地体现了“人天生是政治动物”的道理。人只有在政治生活中才能提高、完善，达到人的最高可能性。

而这一点与中国古人认为美德培养主要是一个“私人性”事务是不同的，中国古人强调了个人的“修身养性”在美德培养中的重要性。当然个人的“修身”与家长的“齐家”是密不可分的，大舜在成为帝王之前就具有美德，主要体现在其对家庭事务的处理上。中国古人认为一个人在家庭活动中就可以具备各种至高美德，有了这些美德无须转换或重新培养就能从事政治统治。也就是说个人在家庭就能达到完善境界，而并非必须在政治共同体中才能达到。这也体现了中国古代思想中“家”相对于“国”的独立性，甚至“国”中的政治统治就是模仿“家”中的宗族统治而已，“国”只是放大了的“家”。而古希腊人则认为家庭只是国家(城邦)的一个组成部分，国家中的政治统治与家庭中的家长统治是有形式上的质的区别的。国家才是最高的共同体，个人只有在城邦中通过政治训练才能具有美德，才能达到完善境界。

我们看到美德是古希腊政治的基本色调，德治的完成需要法律的制度规定和法律培养的具有美德的执政者的共同作用。德治与法治是形质不可分的关系，但德治的范围可能更广泛一些。

三、法治与人治的对立

现代人认为，德治就是人治，是让一个具有美德的人来统治。但前面我们提到，在古希腊人那里，德治与法治实际上是形质不分的关系，法治与人治对立，则德治与人治实际上也是对立的。那么德治或法治与人治的对立究竟是什么的对立呢？简要的回答就是理性与欲求的对立。

现代理论认为，法治与人治的对立，意味着对人的品德和制度哪一个更信任的问题。而这扩展到全体人民，则意味着人的本性善恶的问题。现代普遍认为德治适用于“天使”的共同体，而法治适用于“魔鬼”或“半神半兽”的人类共同体。“正如康德在否定正确社会秩序的建立必须有待于一个由天使组成的民族(a nation of angels)而后可时所说：‘听起来也许有些令人难以置信，然而，建立起一个国家(亦即正义的社会秩序)的问题，即使对于一个由魔鬼组成的民族(a nation of devils)来说，也是可以解决的，只要他们足够明白，亦即只要他们能为开明的自利(enlightened selfishness)所引导’。”(8)Leo Strauss,Natural Right and History,Chicago: The University of Chicago Press,1953,p.193.

而古希腊人既然认为法治与德治是形质不可分的关系，就不会认为这里存在的是人性善恶的问题。古希腊人当然认为人性有善的基础，可以发展为美德，但人的美德需要法律制度来规定和培养。否则，善的本原会被身体性的快乐所毁灭，从而可能变成丑恶的人。品德和制度是相互支持的，所以法治与德治才是形质不可分的。

绝对君主制是因为美德极其卓越，而完善的美德离不开实践理性即明智。“然而我们认为美德都包含理性。那么，我们已经说过的话使得以下说法是清楚的，没有明智我们就不可能是严格的善，或没有伦理美德也不可能是明智的人。”(EN.Ⅵ.13,1144b30-32)绝对的君主自身就可以被叫作是理性或法律。“基于美德如此优异，无论在美德上还是在政治能力上所有其他人没有一个人能与他(如果只有一个)或他们(如果有少数几个)相媲美。那么这种人就不再被认为是城邦的一部分。当他们在美德与政治能力上如此不平等，如果他们被认为配得平等的东西就是不正义的对待。因为这种人中的任何一个都被认为是人中的神。因此，很清楚，立法也必须是针对在出身和能力方面平等的人，而对于这种人不存在法律，因为他们自身就是法律。”(Pol. Ⅲ.13,1284a3-14)但是，绝对君主不再被认为是城邦的一部分，而是超出城邦的东西，进而政治统治变成了家长统治，甚至是神明式的统治。

法律只在平等的人之间才存在，那么，在美德极其卓越的绝对君主制之下，就不存在平等人之间的法律。绝对君主只是对自身是法律，其家长统治之下的臣民都被当作理性不成熟的小孩，家长与小孩之间可能有某种正义，但是不存在法律或政治正义。“因此，在他们[主人与奴隶，家长与小孩]之间不存在不正义，也不存在政治不正义或正义。我们发现，政治正义必须符合法律，且属于自然上适宜于法律的人们，因此，属于那些在统治与被统治上平等的人们。”(EN.Ⅴ.6,1134b12-15)

此外，即使绝对君主在美德上极其卓越，可能其美德与理性和法律相比仍然是不完善的。“关于被叫作绝对君主制的东西(是君主基于自己的意愿统治所有事情)。”(Pol.Ⅲ.16,1287a1-2)这种君主按照自己的意愿而统治，而不能说是法律在统治。而君主作为人，可能理性仍然会掺杂欲求与情感，仍然摆脱不了人治的色彩，达不到“法律是没有欲求的理智”那样的纯粹程度。同样，法治是君主在法律之下，君主是法律的守护者；而绝对君主制中的君主自身是法律，臣民与君主之间不是平等的，则不存在法律，君主也就不在法律之下。

四、立法者意味着人治吗？

有人可能会追问“原初立法者”或第一个立法者的问题。第一个立法者所起的作用在政治运行中是什么地位呢？对法治或人治有什么影响呢？亚里士多德首先承认第一个立法者即“最早建成城邦的人”作用非常重大。“尽管在自然上每个人那里都有趋向这种共同体的冲动，但最早建成城邦的人带来了最大的恩惠。因为人在完善时是最好的，但离开了法律与正义就是最坏的。”(Pol.Ⅰ.2,1253a29-33)尽管是在描述最早建成城邦的这个“人”的重大作用，但是亚里士多德突出的仍然是“法律与正义”的作用。我们可以认为“原初立法者”所起的作用是“动力因”，而“法律与正义”所起的作用是“形式因”。原初立法者作为动力因，主要是在城邦建立之时发挥作用，而法律与正义作为“形式因”则是贯穿城邦生成与存在的全部。

同样，最早建成城邦的人所起的作用也是在自然的框架之下运行，“因此，城邦是自然的，并优先于个人，是清楚的”。(Pol.Ⅰ.2,1253a25-26)自然给予人理性，自然使得城邦得以存在。离开了自然与理性，原初立法者也无法建立起城邦。故而，原初立法者尽管在城邦建立之时作用重大，但是并不否认城邦存在延续主要依靠法律与理性，也不否认法治在政治中的根本地位。有学者谈到，“亚里士多德他认为可能存在一种法律，能适用到所有人，在所有的地方，且包含所有的时间，尽管可能不是在所有个别的情形中。在一个段落中他谈到了绝对的正义”。(10)W.Leyden. “Aristotle and the Concept of Law”,in Philosophy,Vol.42,No.159(1967),p.3.这种法律或者自然正义，保证了城邦的建立和延续。

此外，古希腊的“立法”概念与现代有所不同，更接近于现代的“立宪”的概念，法律也类似于现代的宪法。古希腊的立法是一个源始性的行为，类似于现代的“制宪”行为，法律制定出之后并不需要一个独立的立法机关持续存在。甚至古希腊城邦中的立法者通常要么是外邦人，要么是本邦人但立法之后就离开本邦。现代社会制定宪法之后，一般需要“全体人民一致同意”之后才能生效，意味着宪法是全体人民的一致选择。古希腊的立法缺少这样一个明确的认定程序，但某种意义上也需要得到人民的认可。

因此，法律一方面意味着公共理性，代表公共利益；另一方面立法者在立法之后并不直接统治，故而存在着立法者并不意味着人治。相反，对立法者的强调都是要求其具备最高的实践理性和美德，从而其制定的法律能最好地体现公共性和美德的要求。

五、法治与德治的现代分离

到了现代社会，法治与德治却分离开了，我们不再认为法治和德治是形式与内容的关系。即使我们还认为法治与德治是相联系的，至多也就是认为“法治为主，德治为辅”，法治与德治不再是形式与内容的不可分离性的关系。而这个分离的背后反映的是“法”的概念的变化，或者是反映法的精神的“理性”概念的变化。

古希腊的“法”是一个积极的、正面的规定，是对自我内在的一种要求，用康德的话说就是要“发展自己”，而这个义务就是要提高个人美德。法律的主要内容就是规定公民要具备各种美德：“正义是能产生和保持政治共同体的幸福及其部分的东西。法律命令我们做勇敢者的行为，如不擅离战场，不逃跑，不丢弃武器；要求我们做节制者的行为，如不通奸，不羞辱他人；要求我们做温和者的行为，如不殴打，不谩骂；相似的，命令我们做符合其他美德的行为，禁止符合丑恶的行为。”(EN.Ⅴ.1,1129b17-25)法律的规定就是要公民具备勇敢、节制、温和、慷慨与正义等美德，也就是构成城邦共同体幸福所需的各种美德。甚至可以说，养成各种美德是法律对公民施加的义务。

美德的规定也可以说就是从实践理性推出的。“[伦理]美德是抉择的秉有，是相对于我们而言的中道，而这是由理性来界定的，也就是由明智的人来界定。”(EN.Ⅱ.6,1106b36-1107a2)显然，与伦理美德相关的理性是明智，而明智就是实践理性。

然而积极地自我发展美德的法律，到了现代发生了转变。现代政治的奠基者洛克仍然承认法律与理性的紧密关系，认为自然法就是理性，而成文法则是在自然法的基础上制定的。“自然状态有一种自然法(a Law of Nature)在统治，它约束着每一个人；而理性(Reason)，也就是自然法。”(11)John Locke,Two Treatises of Government,Cambridge: Cambridge University Press,1960,p.271.这在某种意义上可以说是先规定了法律的内容，然后才规定“理性”就是遵守自然法。

自然法的内容就是“不得侵害他人”。“自然法教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等的和独立的，任何人都不应当侵害他人的生命、健康、自由或财产(no one ought to harm another)。”(12)John Locke,Two Treatises of Government,p.271.而这个不应当侵害他人针对的内容就是不得侵害他人的权利：“所有人应被约束不侵犯他人的权利(be restrained from invading others Rights)、不互相伤害，使大家都遵守旨在维护和平和保全人类的自然法”。(13)John Locke,Two Treatises of Government,p.271.而权利并不是像古代美德一样是有实质内容的，权利的象征物是财产权，而对财产权的规定其实只是规定一个他人不能侵犯的边界。自然法的规定就是每个人不得超出自己权利的边界，不得越过他人权利的边界。

洛克的“理性”不完全像霍布斯一样只是一种计算的工具理性，仍然包含某种价值倾向，但这种倾向也只是识别并服从教导不得侵害他人的法律。“人的自由和依照他自己的意志来行动的自由，是以他具有理性(reason)为基础的，理性能教导他了解用以支配自己行动的法律(the law he is to govern himself)，并使他知道他对自己的意志的自由听从到什么程度。”(14)John Locke,Two Treatises of Government,p.309.

我们可以认为古代的法律与现代的法律，是一种积极对消极、肯定对否定、自我对他人、内在对外在的关系。古代的法律是对自我内在的美德发展的规定，而现代法律主要是对外在他人权利不侵犯的规定。这种不侵犯他人的规定是为了保障每个人的权利和自由，而自由则是没有方向性规定的，是一种对消极自由的保障。

由于现代政治生活中法律和理性的概念发生了变化，现代政治不再以有积极内容规定的美德为基础，而是以仅仅消极规定边界的权利作为政治生活的基础。则德治必然在现代政治生活中不占据主要地位，德治与法治也开始发生分离。现代人认为实现法治也不需要德治发挥多大作用，最多是一点补充和辅助作用。我们也不再要求政治家具备各种全面的美德，其私德更不是我们关心的内容。我们有时也强调一点政治家的公德的意义，但这个公德也仅仅是根据“不得侵害合法权利”的自然法来界定的。德治在现代政治是必然衰落的，但因此我们认定在古代政治中德治与法治也是不相关的，进而认定德治就是人治则是对历史的忽视。当然，在现代社会，由于德治不再是一套法律或制度规定，德治失去了制度基础，我们只能把德治寄希望于统治者个人的美德，这时德治确实容易被当作人治来指责。