摘要：2013年，美国最高法院的约翰威利父子集团诉苏巴普·基尔特桑案（以下简称基尔特桑案）将美国版权权利用尽原则正式定格为国际性权利用尽原则，允许版权商品的平行进口。然而，此案后对国际性权利用尽原则的思考以及寻求其他方式规制平行进口行为的脚步并没有停止。由于很多知识产权产品享有商标和版权的双重保护，所以很多版权所有者想借助商标的力量，利用商标“实质性差异”原则阻止商品的平行进口。文章通过分析基尔特桑案后美国版权领域平行进口现状，结合我国著作权法、版权进出口情况及商标领域平行进口现象，从知识产权法律法规体系一体化趋势及经济发展等方面出发，旨在为我国版权平行进口问题及制度构建提供参考。

关键词：版权权利用尽原则；基尔特桑案；版权平行进口；制度构建；实质性差异

中图分类号：D923.4 文献标志码：A 文章编号：1674-8883（2022）03-0128-03

一、美国版权权利用尽原则及基尔特桑案基本概述

（一）美国版权权利用尽原则

权利用尽原则，也被称为首次销售原则，编于美国现行的1976年《版权法》第109条，是对第106条第（3）项规定的版权所有人的专有发行权的限制。它是指“根据本法合法生产制造的版权产品的复制件或录音制品的所有者，或者经该所有者授权的任何人，无须再经过版权所有人的授权许可，有权出售或以其他方式处置该复制件或录音制品”。该原则首次确立是在1908年的博思梅诉斯特劳斯案中，最高法院认为版权所有人的专有发行权只适用于合法版权物的首次销售，首次销售后版权所有人就不能通过版权专有权的途径继续控制商品的后续销售[1]。

随着版权产业对外贸易的不断发展，贸易自由与本国经济保护的矛盾随之显现，且由于各国定价不同，平行进口现象随之产生。以版权为例，平行进口是指未经版权所有人的授权许可，平行进口商将版权所有人授权在其他国家或地区销售的版权商品进口到进口国（版权所有人所在国家）进行销售的行为。平行进口产生的主要原因是价格差，且一般平行进口商品都是从低价国流入高价國。平行进口的发生给美国版权所有人的利益带来了威胁和冲击，版权所有人也在寻求可以规制平行进口现象的方法，也就引出了是否允许平行进口行为与采用什么类型的权利用尽原则的问题。若采用国内性权利用尽原则，则不允许平行进口；若采用国际性权利用尽原则，则视为允许平行进口。

2013年基尔特桑案前，各巡回法院对采用什么类型的版权权利用尽原则各持己见。美国《版权法》第602条 a款（1）项规定了进口权，其规定为“未经版权所有人授权许可，将从美国境外取得的版权产品的复制件或录音制品进口到美国的，侵犯了第106条规定的专有发行权”，而《版权法》中已明确了首次销售原则限制版权所有人专有发行权，所以在平行进口问题上，焦点在于进口权是否也受首次销售原则的限制？基尔特桑案[2]给出了肯定的答案。

（二）基尔特桑案

本案中，原告约翰·威利父子集团是教材出版商，版权所有人。同时，其授权自己的亚洲公司出版、印刷和出售其英文教材。亚洲公司发行出版的教材中都包含“本教材只在美国之外的特定国家或地区销售”的字样，并且书中还附有版权声明表明无版权人授权许可，出口以及进口到特定国家或地区以外的其他地域是非法的并且侵犯出版商权利的行为。被告基尔特桑是一名泰国学生，其到美国求学，发现教材在美国售价高，但在泰国售价低，于是他让泰国的亲戚朋友购买教材并运至美国出售以获取利润。2008年原告起诉，主张被告的行为构成版权侵权，被告基于首次销售原则进行抗辩，陪审团认定被告故意侵犯原告的美国版权，纽约南区地区法院判处60万美元的法定赔偿。被告不服，上诉至第二巡回法院，但该巡回法院维持地区法院判决，并认为首次销售原则不适用于在美国境外生产的含美国版权的复制品。随后，被告向美国最高法院提出调卷审查，要求再审此案，最终最高法院经审理判决首次销售原则适用于在美国境外合法生产制造的版权商品复制品，与在美国境内生产制造的复制件一样。只要商品所有人是合法取得，首次销售原则均适用，版权所有人也无权利用版权专有权继续干涉商品所有人后续处理该商品。最高法院基于对首次销售原则法条解释、对比新旧版权法并结合立法初衷，叠加物权法中不允许限制动产转让的普通法历史血统，并综合考虑法庭之友的陈述意见，最终判定基尔特桑胜诉。

这一判决也将美国版权权利用尽原则正式定格为国际性权利用尽原则。

二、基尔特桑案引发的思考

近年来，知识产权重叠保护的现象越来越多。例如，一个商品的图形设计或者产品标语既可以获得版权保护，也可作为商标保护。英国诺丁汉大学的德克莱教授表示：“知识产权保护现已扩展到很多新的领域，而律师对客户承诺利用法律空白试图最大限度地扩大知识产权保护范围是这种现象呈上升趋势的主要原因。”[3]德克莱教授表示，大多数国家都没有明确规定允许或禁止在知识产权方面进行重叠保护，并且很多判例都涉及通过使用商标权或者版权来延长已失效的知识产权保护以阻止平行进口商品进口。

基尔特桑案后，美国版权与商标领域都采用国际性权利用尽原则。然而，版权所有者却将注意力重新转向商标法，并试图使用商标法的法律法规来控制平行进口。因为商标的“实质性差异”原则允许商标所有人禁止平行进口商品进口。它是指如果商标所有人认为进口产品与在美国市场授权销售的产品存在实质性差异，即使进口商品为海外生产的真品或者生产商之间存在从属关系，商标所有人依然可以申请禁止平行进口商品进入美国市场。虽然实质性差异可以被美国海关和边境保护规则规定的“适当贴标签”（即明确产品为平行进口产品）抵销，但仍给商标权利人提供了可以阻止平行进口商品的空间。

基尔特桑案后，败诉的原告利用实质性差异规则向美国海关和边境保护局提交了针对拟在美国销售的带有“WILEY”和“JW & DESIGN”商标的教科书的保护申请。由于实质性差异的门槛很低，各级法院认定即使是非常细小的差异，都有可能构成实质性差异，且没有任何机械的方法来衡量什么样的差异构成实质性，所以要逐案分析。海关和边境保护局于2014年1月授予了所请求的保护，认定“灰色市场的教材与在美国境内销售的教材在产品特征上存在实质性差异”，除非满足“适当标签”的要求，否则上述拟在其他国家销售的教材将受到限制[4]。虽然海关和边境保护局对威利集团的保护申请作了决定，但“适当标签”真的可以彻底消除消费者的困惑吗？什么样的标签才算适当呢？版权所有人可以绕道利用商标法来阻止平行进口商品的进口吗？关于这些问题，很多人持保留观点。美国玛丽·拉弗朗斯教授用“wag the dog”（摇尾巴的狗）[5]一词来形容在国际性权利用尽原则下利用商标法来防止版权商品平行进口的策略。她表示，虽然“适当标签”可以减少消费者的困惑，但也有其局限性。

首先，没有明确规定要求“适当标签”从始至终一直保存在进口货物上，这意味着“适当标签”并不能保证一直贴在商品上，很可能在产品使用寿命结束之前就与产品分离。

其次，消费者很难分辨出平行进口商品与在国内授权销售的商品之间的差异，除非消费者在之前对二者做过比较。然而，消费者可能由于种种原因没有机会先看到或使用到在国内授权销售的正品，这样也就不用谈可以分辨出二者的差异了。

最后，免责声明标签会给零售商带来销售压力。当消费者购买带有免责声明标签的产品时，即使他们知道平行进口商品为正品，依然会因商品来源而对商品质量存疑。更重要的是，使用免责声明标签并不能彻底免除构成消费者混淆测试下带来的商标侵权责任。因此，消费者对平行进口商品的疑虑会一直萦绕心头，同时零售商会基于责任顾虑而不愿购买囤积平行进口商品。

综上所述，为了阻止版权平行进口商品进入美国，版权所有人试图通过商标法的途径遏制平行进口的方式实际上是行不通的，商标法并不能作为阻止平行进口商品回流美国市场的有效替代方法。

三、对我国版权平行进口制度构建的启示

《中华人民共和国著作权法》《著作权法实施条例》及其他相关法律法规中没有对版权平行进口直接作出规定。现行的《中华人民共和国著作权法》第10条规定了著作权人的专有权，其中第（六）项规定了著作权人的发行权。此外，《中华人民共和国著作权法》第52条也规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权与来源的，应当承担法律责任。虽然《中华人民共和国著作权法》对著作权人的发行权作了相关规定，但对专有权在国内或国际范围内是否权利用尽未作明确规定。

早年间，相较于发达国家，我国的版权产品在价格上一直处于低价位梯队，因此平行进口现象鲜有发生，目前也尚未有版权平行进口的判例。随着经济的高速发展，我国劳动力成本以及自然资源成本不断攀升，很多跨国公司开始将制造工厂转移到成本较低的国家。在国际贸易一体化的背景下，2013年以来，我国设立了多个多功能自由贸易试验区，振兴文化产业的同时鼓励出口，对外开放程度不断提升，我国制造的产品价格已经高于很多东南亚国家和非洲国家的价格。据统计，2020年全国引进版权总数为14185项，输出版权总数为13895项[6]。虽然基于数字来看，我国版权引进仍大于输出，但对比之前的数据统计，版权贸易中的逆差每年都在缩小，且版权输出也在逐年递增，这也就意味着版权平行进口在不远的未来会成为一个不容忽视的问题。相信像基尔特桑案这样的案例也会出现在我国版权贸易领域，所以明确版权权利用尽原则，构建平行进口制度也须提上日程。

虽然现行的《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国商标法》没有对权利用尽原则作出明确规定，但《中华人民共和国专利法》第75条明确了专利的国际性权利用尽原则，承认了平行进口的合法性。商标法中虽没有权利用尽原则，但司法实践的发展以及对平行进口案例的判决表明我国在商标领域平行进口问题上也趋于采用国际性权利用尽原则，承认平行进口商品的合法地位。

自我国建立自贸区开始，商标平行进口案例增多。2014年，《国务院办公厅关于加强进口的若干意见》第五条提出“加紧在中国自由贸易试验区率先开展汽车平行进口试点工作”，平行进口第一次正式出现在政府官方文件中。2016年，北京市高级人民法院发布的《关于当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》中进一步说明了平行进口应被司法所接受，不认定构成侵害商标权的问题。文件中明确指出，“商标法所保护的是标志與商品来源的对应性，商标权利用尽规则应当是市场自由竞争所必须存在的基本规则之一”。司法实践中指出，平行进口纠纷并非单纯的法律纠纷，在立法和政策层面尚无定论的情况下，司法判断应当审慎逐案分析，没有简单机械化的统一结论。进口的平行进口产品是否构成侵权，应当根据案情，在严格审查产品来源、品质和商标标识的基础上，考虑消费者是否会对商品来源和商品质量产生混淆，是否影响商标基本功能以及平行进口行为是否具有正当性等综合因素，最终作出判断。

在制定平行进口制度的问题上，国家利益肯定是首个要考虑的因素。根据目前统计来看，版权领域仍是进口版权数量大于出口版权数量，且考虑到科技发展水平以及经济因素，我国仍须引进先进的科技文化，这也有利于我国自身文化的传播和发展。随着我国知识产权法律法规体系的一体化趋势，总体上对版权平行进口现象应持国际性权利用尽原则的态度。

从平衡版权权利人、平行进口商以及消费者之间的权益来看，原则上允许平行进口也是一个正确选择。对版权权利人来说，赋予版权这种垄断权的最终目的是促进先进文化知识和科学技术的传播与进步，且版权产品的首次销售已经实现和回馈了版权所有人对这个版权产品的智力成果的投资，且版权专有权不是为版权所有人分割市场而设立的。于平行进口商而言，平行进口商挑战了版权权利人的分销权，利用价格差获取了利润，但也破坏了版权权利人作出的市场划分和布局；若对平行进口完全放开，会出现平行进口商采用搭便车的行为获取版权权利人享有的服务及售后，也难免发生低价位国家生产的产品回流到我国进行低价倾销的案例。因此，在保护版权权利人权益且不妨碍商品自由流通的前提下，原则上可以允许平行进口，但应设置禁止平行进口的明确规定以规范平行进口市场。对于消费者而言，平行进口商品为其提供了更多消费选择，也有利于先进知识技术的传播和发展。对于获得版权商标双重保护的知识产权产品，也许可以借鉴美国的相关做法来进一步规制平行进口现象，虽说不能用来完全阻止平行进口商品，但在双重保护的标准下，可以对灰色市场有多一重的规制。

四、结语

随着中国市场的不断开放和与国际经济往来的日益密切，平行进口问题会在中国对外贸易中成为一个日益重要的问题。我国应当尽快明确版权权利用尽原则，这有利于先进文化技术的传播和发展，促进商品自由流动，也有利于优化国内市场的同时进一步开拓国际市场。

参考文献：

[1] 唐艳.数字化作品与首次销售原则：以《著作权法》修改为背景[J].知识产权，2012（1）：47-48.

[2] 管育鹰.版权领域发行权用尽原则探讨[J].法学杂志，2014（10）：53-54.

[3] 埃斯特尔·德克莱.牛津知识产权手册：权利重叠[M].纽约：牛津大学出版社，2017：619-638.

[4] 美国海关和边境保护局.海关公告和决定[EB/OL].美国国土安全部官方网站，https：//www.cbp.gov/trade/rulings/bulletin-decisions，2014-02-19.

[5] 玛丽·拉弗朗斯.摇尾巴的狗：利用附带的知识产权阻止平行进口[J].密歇根电信和技术法律评论期刊，2013（20-1）：45-53.

[6] 2021中国统计年鉴[R].国家统计局，2021-09-15.

作者简介 夏毓镁，博士，研究方向：知识产权、法学。