周相卿 杨丽泰

（贵州民族大学 法学院，贵州·贵阳 550025）

贵州境内很多少数民族习惯规则能够传承到当代，主要与贵州地方特殊的地理环境以及历史传统有关。贵州被认为“刀耕火种，无薮泽之饶，桑麻之利，岁赋所入不敌内地一大县。”唐宋时期对一些名义上管辖的地方实行“羁縻州郡”制度，首领自己申报领地、人口、特产等，封建王朝给予名义上的建置和官衔，不过问其内部事务。元明清时期对贵州境内一些相对好一点的地方，采取土司制度，土司受国家控制，还能为封建国家尽一定的义务。在国家和土司都没有经济保障控制或者完全控制民间社会秩序的地方，以自然寨为基础的社会中有自己的习惯规则体系。一直到清代前期，还有很多国家和土司在名义上都没有管辖的所谓“生苗”地方，处于自然状态下的原始社会同样有系统的习惯规则体系维护村民间平等的社会秩序。

清代改土归流以后，在征服的很多大山深处的少数民族村寨，仅仅是维持一定数量的驻军，对原来“生苗”地区免除赋税。这些地方的少数民族村寨内普遍靠传统民间习惯规则维护生产生活秩序。

从当代贵州少数民族地方习惯规则的演变总趋势看，习惯规则的规范性减弱，民间权威的影响越来越小，国家法的影响越来越大。习惯规则的变迁并不是习惯规则的消失，其很多内容在变迁的过程中实现了与国家法的融合，其主要的融合形式是习惯规则的司法适用，这是贵州少数民族地方特殊的地理条件和历史传统背景所决定的。

一、国家法需要少数民族习惯规则的补充

（一） 国家的法律不可能达到理想的完美程度

从法的制定角度而言，国家法调整的对象无法穷尽需要法律调整的社会关系，其主要原因：第一，立法是对经验的总结，也需要预测，人的智力不可能完美地总结好经验，更不可能做到预知一切未来；第二，法律需要使用简明、恰当、通俗易懂、高度概括的语言表述出来；第三，法律的内容与地理条件、气候条件等自然环境有关，国家法不可能详细到满足这种需要；第四，法律与社会的一般文化密切相关，国家法不可能满足一个国家之内各种文化的需要；第五，国家法的制定需要严格的程序，不可能朝令夕改，需要一定的稳定性，往往不能满足客观形势变化的需要。

任何一个国家的成文法条文本身都有类似于一种理论假设的特点，是否符合社会实际情况有待于司法实践的检验。原则性国家法规范内容需要具体性规范内容的补充。很多法律为执法者和司法者保留了很大的自由选择余地，如民法中直接规定某些内容可以适用习惯，刑法中的酌定情节、量刑的幅度等等为司法人员灵活适用法律留下了空间。

萨维尼认为：法是“民族精神”或“民族共同意识”的体现，立法者只是帮助人们把“民族精神”或“民族共同意识”中已经存在的东西展现出来。在任何地方，法律都是由内部的力量推动的，而不是由立法者的专断意志推动。法的基础就是习惯规则，它是体现民族意识的最好的法律。萨维尼的结论类似于绝对的文化相对主义的观点，法的发展历史在一定程度上否定了这一绝对性的结论。正如与萨维尼同时期的另一著名的法学家鲁道夫·耶林批判历史法学派观点时所讲的一样，应该认识到法的继受和同化的可能性。同时应该注意到培养公民的权利感觉的重要性，对公民进行持续不断的教育，尤其是社会现实中各种活生生的事例的教育，这样可改变公民的法律观。从贵州少数民族地方当代文化变迁的现实情况看，传统习惯规则的很多内容逐渐从有群体性权威或者群体性认可的权威保障实施的习惯规则转变为普通的习惯，继续发挥着调整社会关系的功能，而一旦引发争议进入司法程序，习惯就可能转变为国家法性质。

贵州是多民族聚居的地方，特殊型需求会表现得更突出。住在山上的苗族与住在山下的布依族或者侗族等少数民族，在习惯规则文化上就会存在很大的差别。同样是苗族聚居的村寨，一条小河相隔的两个村寨，习惯规则文化就存在非常大的差别。在1990年以前，贵州境内的很多少数民族聚居地方都保留有自己特殊的民间习惯规则。进入21世纪以后，随着经济和社会的发展，地处偏远的民族地方交通条件改善，人口流动性加强，国家的法制宣传不断加强，但社会秩序的维护需要一些原习惯规则内容与国家法融合。

（二） 法的实施过程同样需要习惯规则的补充

首先，在法律调整的社会关系主体之间意见不一致时，现代法的适用是以证据为前提的，“在乡土的熟人社会中，这种可以查验的证据是不易找到的，即使是找到了，有效性又是极难把握的。”司法实践过程中采用的证据不一定能够证明真正的事实，人们有时对事实心知肚明，但是在各种因素的影响下，可能不会作证或者不如实作证，也可能无法提供出法院可以采纳的法定证据。习惯规则实施过程中，村寨中适用习惯规则的人对事实的了解肯定是更清楚一些，为法院提供更准确的证据。其次，现代的国家法律，即使是专业律师也不一定能够做到完全熟悉，贵州少数民族聚居地方的少数民族，一些老人连汉语都不会讲，无法运用国家法来维护自己的权益。由于文化背景的不同，一些地方的少数民族群众仍然习惯于他们的文化和习惯规则调整机制，一旦发生了纠纷，通常都能够依靠人们生活于其中的自身的习惯规则机制进行调整。

在民族地区的司法实践中，民族习惯规则在正式法律的运用过程中体现出来，对司法的结果产生重大影响。例如，在无法采集到真实证据的前提下，有的民族地方的法院实际上依据习惯规则判决，掩盖真实的判决理由或者不说明判决理由，虽然有的当事人上诉，但是只要二审法院支持一审法院的判决，判决结果就会生效。

二、人类有共同的价值追求

现代法的核心思想是平等和自由。人权原则是宪法的基本原则，也是我国法治建设的总的指导原则，平等和自由是人权原则的基本内涵。贵州有些少数民族聚居地方在文化上没有或者很少受到儒家思想的影响，这是当地文化的重要特征之一，对各种习惯规则制度的影响非常大。以自然村寨为基本单位的习惯规则规范，在平等问题上主要有以下两种情况。第一种情况是，一些少数民族聚居地方由于受到艰苦的自然环境的制约，没有形成剩余产品的条件，历史上没有形成凌驾于群体之上的制定习惯规则和保证习惯规则实施的权威机构。少数民族传统文化上的平等观念特别强。例如，在贵州雷公山地区和月亮山地区的少数民族地方，少数民族习惯规则的内容中比较突出地体现了平等的原则。传统上的理老为人们调解纠纷，收取极少量的误工费，都是当事人自愿给的，目的是使调解人在一方反悔时可以起到证人作用，而且理老在平时没有任何特权。一些地方习惯规则本身有维护平等、防止特权的机制。例如，在台江县的反排寨，鼓藏节期间的所有仪式活动都是由鼓藏头主持，为了不使某一个人威望过高而产生特殊的权力，根据历史上流传下来的规矩，鼓藏头不是固定的，采用轮换制。在台江县的阳芳寨，鼓藏头也不是固定的一个人担任，而是人口相对多的杨姓家族和李姓家族共同选出12 个人共同担任。第二种情况是，虽然历史上经历过土司的残酷统治，他们在对土司极端痛恨的同时，保留小聚居内部成员的平等，进入流官治理阶段以后，具有很大自治特征的村寨内部同样没有形成特权阶层。贵州西部的布依族和苗族聚居地方的绝大多数自然寨就属于这种情况。例如，在贵州六盘水市六枝特区落别布依族彝族乡牛角村的一个布依族自然寨——平寨调查时，发现每年村寨举行祭祀神庙制定习惯规则规范的活动时，寨子中轮流由6家人联合进行组织。其他布依族自然寨一般是轮流由一家进行组织。贵州少数民族地方原始的平等观念的存在使这里相对于受儒家影响较大的中原地区更容易接受现代法治观念中的平等思想。根据进化的潜力法则，“特殊的进化过程与一般的进化潜势是一种逆反的关系。”一种文化在进化的过程中越是专化和适应，进化到更高等级的潜力就越小，儒家文化就是如此。看似“落后的”贵州少数民族习惯规则文化从这一点上看，更容易接受平等和人权思想，“他们具有‘落伍者的特权’，这种特权使他们得以仅仅吸收先辈成就中较有益和较先进的部分，而并不理会甚或抛弃前辈工作中那许多无用的陈砖烂瓦”，从而引进更先进的文化，实现跳跃式的发展。

平等思想主要体现在民主性制度方面。据调查，贵州少数民族地方的村党支部和村民委员会都是按照村民委员会组织法和党内法规的有关规定三年选举一次。并且村民委员会都是严格依照村民委员会组织法规定的程序选举产生，村民委员会主任和其他的委员都是由村民提名、直接选举。党支部的支书、村民委员会主任和副主任每月都能从乡镇里领到一定的补助。由于在这些村寨中，约束人们日常行为的规范主要是传统上流传下来的习惯规则，而当纠纷发生时，出面解决问题的却是依照国家法成立的基层组织村民委员会和基层党支部。这就产生了一个传统和现代衔接的问题，其中最为关键的问题是农村基层组织的民主性与传统的少数民族地方的民主性相融合的问题。就贵州主要的少数民族地方习惯规则观念而言，有其自己的特点，由于没有或者很少受到儒家思想的影响，少数民族民众没有等级观念，平等观念特别强。

秩序是人类生存必要的制度条件，也是任何一种社会法的价值内容的重要组成部分。少数民族地方的习惯规则是社会规范的核心内容，而“规范压制冲突和争斗，因为对于什么是社会生活可以接受的惯常做法，规范提供了共识和一致意见。”少数民族习惯规则最基本的功能之一就是维护村寨的生产生活以及人们之间相互交往的社会秩序。习惯规则作为社会学上所讲的“社会事实”的核心内容，“通过社会化过程传递给社会中的个体成员”，如果有违犯习惯规则的情况有群体的或者其他群体公认的权威保证实施。习惯规则是当地文化模式的重要组成部分，体现在人们的日常行为中。在习惯规则自发发挥作用的情况下，一旦发生社会冲突或者需要国家强制性权威作为后盾调整社会关系时，不与国家法冲突的习惯规则理所当然地可以被国家法吸收。

三、习惯规则司法适用的国家法依据分析

（一） 实体法依据

司法实践中，法律条文与案件事实无缝对接的情况是极少见的，不同法院同案不同判的情况不可避免，这是司法人员对社会正义的理解不同造成的。在正式法律没有规定的情况下，法官是否可以根据地方正义的原理进行审判的问题，在很多案件中，对于司法人员来说是没有其他选择的选择，学术界也是普遍认可的。苏力认为：“在法律没有规定的地方，一个理想的法官可能根据习惯的做法以及有关的政策性规定或原则以及多年的司法经验做出实践理性的决断，补充那些空白。”李道军认为：“任何法官在适用法律的过程中，都会以自己对法的原理的理解来解释、运用法律。特别是当法律文本存在规范缺席，并未有明确、具体的可资准据的法律规范时，完全可以由法官依据法的原则和精神以及以往相似案件的审判，创制法律规则以适用于该案件。在此，只要法官所造之法律规则内容妥当，公正合理，就应视为与制定的法律文本中的法律规则具有同等的效力。”即使在有几百年发展历史的西方各发达国家的民事法律中，一些国家的法律至今仍然明文规定，法律无明文规定或规定的不明确，法官可以依据习惯判决。如《瑞士民法典》第一条规定：“本法未规定者，审判官依习惯规则；无习惯规则者，自居于立法者地位时，所应制定之法规裁判之。”《日本法例》第二条规定：“不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许者或者有关法令中无规定得事项者，与法律有同一效力。”这样，在某些情况下习惯规则就成了国家法的渊源。在民族地区，法官可以利用国家法的概念包装少数民族习惯规则的内容，这样既维护了国家法治的统一，又利用了民族地方的习惯规则资源。在不违反现行国家法基本原则的情况下，法官应该有选择地依据民族习惯规则进行判决。

从法理上讲，国家法对习惯规则的吸收不能体现在刑事实体法方面，因为刑法需要遵循罪刑法定原则。但是在民事法律上的某些方面，国家法对某些习惯规则的吸收有制定法的依据，2007年3 月16日通过的《中华人民共和国物权法》第八十五条规定司法部门审理相邻关系问题时，如果法律、法规没有规定的对应内容，可以按照当地习惯判决。第一次通过立法形式确认了“习惯”的法律渊源地位。2017年颁布的《民法总则》第10 条的规定中将“习惯”作为法律渊源的范围进一步扩大。规定司法部门处理民事纠纷的过程中，如果法律中没有处理相应社会关系的对应内容，可以适用习惯。条件是不能违背社会公认的道德标准。2020年5月28日颁布的《民法典》第10条中规定的内容与《民法总则》第10条规定的内容完全一样。这实际上是民法典确认了广泛的民事习惯的法律渊源属性。在少数民族地方，不违背公序良俗的传统习惯规则和一般习惯，在司法实践中都可以直接适用。从现在的司法判例看，各地适用习惯规则的标准并不统一。需要从理论上深入研究并对实践进行指导。

（二） 程序法依据

贵州的一些少数民族地方，特别是原来的“生苗”地区，历史上内部高度自治，在村寨中也没有形成过常设的专门社会管理机构，存在着寨老制度。寨老一般是村民们信任的自然寨中公认的有调解智慧的德高望重的长者。如果对寨老进行分类，主要有调解民间纠纷的寨老、与农业生产关联的活路头、负责祭祀先祖或者神灵的民间宗教人士等。这些寨老之间没有统属关系，既有分工，又有合作。当然，每个村寨不一定都同时有这几种寨老。这些寨老既不是政府任命产生，也不是选举产生。其人数不定，不脱离劳动生产，也不享有特权。寨老们在习惯规则的实施过程中都起到一定的作用，其中最主要的就是平时解决民间纠纷。从现行法律的有关规定看，寨老们依据民间习惯规则调解纠纷，满足一定条件后，达成的协议直接具有国家法效果。

在少数民族地方的民间纠纷调解实践中，更多的情况是村党支部书记、村民委员会主任或者村民委员会的调解委员会主任等村干部在调解纠纷时邀请寨老参加。2010年8月28日颁布的《中华人民共和国人民调解法》第二十条规定：“人民调解员根据调解纠纷的需要，在征得当事人的同意后，可以邀请当事人的亲属、邻里、同事等参与调解，也可以邀请具有专门知识、特定经验的人员或者有关社会组织的人员参与调解。人民调解委员会支持当地公道正派、热心调解、群众认可的社会人士参与调解。”由于村民委员会都是群众普选产生的，即使是纯粹由村干部解决的纠纷，在村民们的观念中，这些村干部就是寨老。

民族地区寨老或者村民委员会对纠纷的调解，主要是依据具有地方性的民族地区文化模式组成部分的相应规范，基层的执法者和司法者往往最了解当地的文化，在法的实施过程中能依据地方的观念，体现出地方性特色。在国家法适用的过程中，原则性国家法规范内容与具体性习惯规则规范内容的结合是可能的。

村民委员会或者传统上寨老调解民间纠纷的方式与国家司法机关的调解方式也是相似的。1989 年6月17日国务院第37号令发布《人民调解委员会组织条例》第六条第二款规定的人民调解委员会的调解工作应当遵守的原则之一就是“在双方当事人自愿平等的基础上进行调解”。该条例第八条规定“人民调解委员会调解纠纷，应当在查明事实、分清是非的基础上，充分说理，耐心疏导，消除隔阂，帮助当事人达成协议。”按照传统的少数民族习惯规则由寨老采用讲理的方式解决纠纷的方式，也类似于《人民调解委员会组织条例》规定的调解制度的主要内容。其相似点主要是：第一，调解是在双方自愿的情况下进行，调解的主持人都没有强制执行的权力；第二，在调解过程中，充分听取双方意见，查明事实，分清是非；第三，调解成功的标志是纠纷的当事人之间达成协议，纠纷化解。

根据《中华人民共和国人民调解法》第三十三条的规定，经人民法院依法确认有效的调解协议，理所当然地具有国家法意义上的效力，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。