李红刚 李菁菁

摘  要：随着“新业态”经济的快速发展，入职于互联网企业的新型从业人员群体不断壮大。由于“新业态”企业用工的复杂性，工伤保险制度门槛高，商业保险保障力度不够，“新业态”从业人员职业伤害保障几乎处于“裸奔”状态，给从业人员和社会带来很大的隐患。应突破传统思维和制度限制，重建符合“新业态”从业人员特点的职业伤害保障制度，搭建一个由“新业态”企业和从业人员共同出资、政府财政补助、商业保险补充和运营的新型职业伤害保险制度。

关键词：新业态;政府财政补助;商业保险补充;制度构建

中图分类号：D922.55     文献标识码：A    文章编号：2096-3769（2022）01-045-07

一、“新业态”从业人员职业伤害保障遇到的障碍因素

（一）劳动关系认定困难

近年来，以互联网为载体的网络平台经济获得了迅猛发展，新的经济模式促使市场交易方式由传统面对面交易演化为以互联网为媒介的背对背式交易，交易方式的变化也催生了很多新兴职业，区别于传统用工模式，我们将这种“平台+个人”的新型用工方式称之为“新业态”用工。劳动和社会科学保障研究院研究表明，我国总体上有1亿人从事灵活性就业，其中有7800万人依托互联网实现“新业态”就业。“新业态”企业业务多样性导致法律关系认定困难，法律关系的不同又导致不同职业伤害赔偿方式。2021年7月16日，人力资源社会保障部等八部委发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《指导意见》）印证了法律关系认定的复杂性。《指导意见》规定：“符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理（以下简称“不完全符合确立劳动关系情形”）的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务”。该指导意见表明“新业态”经济模式下法律关系的复杂性，没有就存在何种法律关系做出明确界定。根据该《指导意见》的精神，可以概括为劳动关系型、不完全符合确立劳动关系型、合作型三种，不同的法律关系将产生不同的法律效果。

“新业态”企业与从业人员之间法律关系的考察点在于“新业态”企业与相关从业人员之间是否具备劳动关系的实质要件。劳动和社会保障部出台的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，根据劳动者的工作时长、工作频次、工作场所、报酬结算、劳动工具、企业对劳动者的监督管理程度、惩戒措施等因素综合认定是否存在劳动关系。如果双方订立承包、租赁、联营等合同，并建立营运风险共担、利益共享分配机制的，不应认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。劳动关系认定的关键证据是劳动合同书，但并不是唯一指向的证据，判断双方是否存在劳动关系以实际用工作为建立劳动关系的判断节点。也即，即便双方存在劳动合同，但不符合劳动关系的实质要件也不构成劳动关系。通常情况下，“新业态”企业不会与从业人员签订劳动合同，而代之以其他形式的合同，比如承揽合同、劳务合同、合作合同等，以此来规避双方的劳动关系，减轻企业的法律责任和社会责任。

一般情况下，劳动者获得工伤赔偿的前提是双方存在劳动关系。实务部门也将劳动关系作为工伤认定的前提，当然劳动关系并不是工伤认定的充分必要条件。实践中，对于违法分包和领取养老保险的退休人员的劳动关系会做出否定的评价，但是却支持承担用工主体责任，其中包括工伤赔偿责任。如果双方不存在劳动关系，劳动者在受到职业伤害后可能获得民事赔偿，也可能不会获得赔偿，劳动风险由自己承担。例如根据《工伤保险条例》第十四条第六项规定：“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。”如果从业人员与“新业态”企业构成劳动关系，当出现《工伤保险条例》第十四条第六项规定的情形时，则按照工伤对待。如果双方是合作关系或者劳务关系，当出现《工伤保险条例》第十四条第六项规定的情形时，“新业态”企业将不会给予任何赔偿。因此，“新业态”企业和从业人员的劳动关系认定至关重要。但囿于实践的复杂性和法律的滞后，导致劳动关系认定困难，从而使受害者难以获得工伤赔偿。

（二）无法纳入工伤保险参保人员

《社会保险法》规定工伤保险的参保人员性质为职工，对于何谓职工，《工伤保险条例》第六十一条解释为：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”。根据以上规定，参加工伤保险的前提是与用人单位建立劳动关系的劳动者，没有与用人单位建立劳动关系的人员不属于工伤保险参保人员范围，这使得没有或無法界定存在劳动关系的从业人员无法参加工伤保险，无法享受工伤保险待遇，增加了“新业态”企业从业人员的职业风险。

与建立劳动关系相呼应，用人单位缴纳工伤保险费的单一性也导致“新业态”从业人员的职业风险无法分散。《社会保险法》第三十三条规定：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费”。《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下简称“用人单位”）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下简称“职工”）缴纳工伤保险费”。《工伤保险条例》第十条规定：“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费”。以上规定明确了只有建立劳动关系，用人单位才能为劳动者缴纳工伤保险。如果没有劳动关系，则无法缴纳工伤保险。因此，在“新业态”从业人员的劳动关系无法认定的情况下，从业人员无法成为现有工伤保险制度规定的参保人员。

（三）商业保险赔付的现实障碍

为了降低职业风险、规避用工责任，许多企业都要求“新业态”从业人员自己投保商业险，或作为投保人为从业人员购买商业保险来应对职业风险。理论上讲商业险可为遭受职业伤害的从业人员提供一份保障，但是由于商业保险的合同属性，并不能发挥工伤保险全面保护功能，而且不具有持续性。与工伤保险相比，商业险的保障范围有限，保障标准低，保费投入高，还存在由于福利排斥和文化排斥引发的身份歧视行为[1]。并且由于商业险遵循经济对等原则，参保者享受到的保险待遇与缴纳的保费比例挂钩。“新业态”从业人员的收入不稳定和侥幸心理导致其并不热衷于投保商业保险，“新业态”企业囿于利己性和资金压力以及从业人员流动性强的特点，投保的主动性不强。此外对商业保险属性认识不一致，也严重影响企业投保的主动性。主要焦点问题是从业人员在获得企业为其购买的人身意外伤害保险赔付后，是否还能向企业主张工伤保险待遇，企业是否还有赔付义务或者是否享有抵扣权利。关于这一问题《工伤保险条例》第六十二条第二款规定做出了回答：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。因此，如果“新业态”企业与从业人员存在劳动关系，即便为从业人员购买商业性人身意外伤害保险，也不因此免除工伤保险的法定义务。从业人员获得企业为其购买的人身意外伤害保险赔付后，仍然有权向企业主张工伤保险待遇。关于工伤保险待遇能否和商业保险待遇抵扣的问题，有人认为商业保险在职业伤害保障体系中对工伤保险起到补充作用，且在效果上两者存在互补与衔接关系，但在实际运用中却广泛存在将互补关系替换为替代关系、将衔接关系替代为混合关系的认识误区。[2]根据《保险法》第三十九条规定：“投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人”。通过该规定可以看出，即便“新业态”企业为从业人员购买商业险，仍然不能和工伤保险待遇相抵扣，购买行为一般被认为是对从业人员馈赠的福利。因此，购买商业保险并不能降低或者免除企业的赔偿责任，那么“新业态”企业也就缺乏投保的主动性和积极性，这也成为试图通过商业险的方式解决从业人员职业伤害的现实障碍。

二、“新业态”从业人员职业伤害保障的探索和实践

“新业态”经济的多样性和复杂性，使得“新业态”从业人员职业伤害保障面临诸多问题，但这并不会使企业面临的职业风险降低。作为社会法调整的重要对象，避免职业风险的责任并不单单是企业的责任，政府主管部门也应积极作为，制定积极的政策引导企业和个人，依法合规解决职业风险问题。目前各地关于这一问题也进行了一些探索和实践。

（一）山东省潍坊市的实践：建立劳动代理关系

2011年山东省潍坊市人力资源和社会保障局发布了《关于灵活就业人员参加工伤保险的通知》（以下简称《通知》）[潍劳社办[2009]11号]，《通知》规定凡在我市各级劳动保障事务代理中心、人才交流中心等劳动人事事务代理机构代理劳动关系的各类灵活就业人员，均须参加工伤保险，并由劳动人事事务代理机构办理参保手续。工伤保险费缴费数额按照参保职工社会保险费月缴费基数的1%缴纳。[3]山东省潍坊市的探索是由劳动人事事务代理机构和灵活就业人员之间建立劳动代理关系，作为缴纳工伤保险的拟制用人单位。在灵活就业人员遇到工伤保险事故时可以享受工伤保险待遇，这种做法有效地解决了工伤缴纳以存在劳动关系为条件的弊端，破解了灵活就业人员无单位、单位不固定等难题，对于“新业态”企业和从业人员的职业伤害保障是一个好的借鉴。为了避免劳动代理机构承担不属于自己的责任，《通知》还规定用人单位所支付的待遇由灵活就业人员自己承担，这样就厘清了劳动代理机构和灵活就业人员之间的法律关系和责任。

（二）江苏省苏州市吴江区的实践：政府购买、保险公司承办

2018年3月，苏州市吴江区在深入基层、广泛调研的基础上，以吴江区人民政府文件形式出台了《灵活就业人员职业伤害保险办法（试行）》（以下简称《办法》）。《办法》规定新经济、新业态下在吴江区灵活就业的人员参加吴江区灵活就业人员职业伤害保险。[4]吴江区的做法是通过政府购买服务的方式委托商业保险公司承办。由政府引导，新经济、新业态下灵活就业的人员缴纳由政府定价的商业保险费，以政企合作的模式推行职业伤害保险。除此之外还以财政补助的方式减轻已参加企业职工基本养老保险或者基本医疗保险的灵活就业人员的缴费压力。[5]作为过渡性解决方案，《办法》还规定灵活就业参保人员进入用人单位就业的，或建立全日制劳动关系的，应当办理退保手续。吴江区的模式不同于单纯的商业保险模式，也不同于全国统一的工伤保险模式。在赔付上对不同的劳动能力等级、赔付项目和数额以及申报程序、纠纷解决机制等均做出了详细的规定，并强化了政府监督和指导。

（三）浙江省衢州市的实践：工伤保险加补充商业保险

2020年7月，浙江省衢州市人力资源和社会保障局印发了《衢州市新业态从业人员职业伤害保障试行办法》（以下简称《办法》）。[6]《办法》规定通过建立“1+1”单项职业伤害保险和补充商业保险相结合，保障“新业态”从业人员的合法权益。对快递物流、网络送餐、网络约车等“新业态”从业人员根据自愿参与的原则，可以先参加单项职业伤害保险。将存在劳动关系的群体排除在《办法》之外，“新业态”从业人员只需提交用工协议、劳务合同等明确从业人员具体岗位和主要内容的资料即可。工伤保险费由“新业态”企业承担，应当由“新业态”企业承担的工伤保险责任自行承担，其他由工伤保险基金承担。在进行工伤认定时，可以将平台的接单、接单记录作为“三工”认定的依据。

衢州市的探索是在否定劳动关系基础上按照工伤保险缴纳方式投保，体现了政府的社会责任，大大减轻了“新业态”企业的负担，对灵活就业人员起到了重要的职业风险保障功能。同时，为了弥补工伤保险的不足，还鼓励“新业态”企业根据自身需要参加工伤补充保险，通过购买商业保险承担原来由用人单位承担的工伤保险责任。引导“新业态”企业为员工参加单项职业伤害保险，同时鼓励企业为员工参加职工工伤补充商业保险，建立政府、商业保险和“新业态”企业三方协作共担的机制。

三、“新业态”从业人员职业伤害保障制度设计

上述试点地区对“新业态”从业人员职业伤害保障的积极探索，有效覆盖了部分高风险人群，通过创新缴费方式和设定差异化缴费率等形式尽可能满足“新业态”从业人员对职业伤害保障的需求，取得了一定成效。但由于这些措施强制性弱、实施期短、保费率低、与平台合作力度不够、文件政策跟进不到位等，实施效果不尽如人意。加上“新业态”就业形式不断更新，从业人员职业伤害保障需求增加，单纯的工伤保险制度难以应对发展迅猛的市场需求。目前，单一的工伤保险制度或是单一的商业保险模式难以为“新业态”从业人员提供职业伤害保障，要想改变这一现状，就必须突破传统思维和制度限制，重建符合“新业态”从业人员特点的专门性职业伤害保险制度。有学者认为，我国应当建立独立于工伤保险制度的专门性职业伤害保障制度，不宜将灵活就业人员纳入工伤保险制度中。[7]可参照浙江省衢州市的参保模式，探索建立政府部门主导、商业保险机构承办、互联网服务的运行新模式。[8]

由于“新业态”从业人员就业行业类型多样且数量不断增长，弹性化和零工化是其最显著的特点，“新业态”从业人员职业伤害保障制度在设计上必须针对这两个特点合理变革，突破点在于参保不以存在劳动关系为前提，弱化对用人单位缴费的依赖性，强化工伤保险待遇给付水平，创新适应“新业态”经济灵活就业人员工伤保险经办程序等。2021年7月16日，人力资源社会保障部等八部委发布的《指导意见》也与上述观点相呼应。《指导意见》特别强调对“新业态”行业从业人员要强化职业伤害保障。要求对出行、外卖、即时配送、同城货运等行业灵活就业人员的职业伤害保障，采取政府主导、信息化引领和社会力量承办相结合的方式，以试点方式开展，探索职业伤害保障管理服务规范和运行机制。同时鼓励企业通过购买人身意外、雇主责任等商业保险，提升灵活就业人员保障水平。特别要求企业应当参加（参见《关于维护新就业形态劳动者劳动保障權益的指导意见》第二条健全制度，补齐劳动者权益保障短板第九项）。因此，为适应新形势的需要，构建“新业态”企业和从业人员共同出资、政府财政补助、商业保险补充和运营的模式建立新型职业伤害保险制度是行之有效的。

（一）扩大参保主体

在参保主体范围方面，山东潍坊和江苏省苏州市吴江区这两个试点地区并未对灵活就业人员或者“新业态”从业人员进行详细界定，参保主体的范围较广。浙江衢州对“新业态”企业的从业人员界定十分明晰，仅限于主要运营邮政速递、快递业务或外卖配送服务（餐饮）的企业，并规定了年龄限制以及工作形式，比较符合当下外卖员、快递员、滴滴司机等人员的界定。在这些试点政策中，对参保主体范围仍有一定的局限性，将一些急需参保的人员排除在外。“新业态”从业人员职业伤害保障制度的保障主体应合理拓展，尽量将更多的未建立稳定劳动关系、未能享受工伤保险待遇的灵活就业人员纳入其中。可以借鉴《指导意见》和浙江衢州试点政策关于灵活就业人员列举式的规定，同时避免不利的政策限制，并做出概括性和开放性规定。主要从以下两方面界定：一是“概括性”。新业态从业人员需符合法定条件，比如达到法定劳动年龄、具备劳动权利能力和劳动行为能力、未建立稳定劳动关系且不属于工伤保险制度保障范畴的从业人员。无论是根据不同行业进行划分的外卖员、快递员、网约车司机等，还是根据就业形态划分的去雇主化劳动者、多雇主化劳动者，都应纳入“新业态”从业人员职业伤害保障制度的主体保障范围。二是开放性。“新业态”从业人员职业伤害保障制度在覆盖主体范围上应具有开放性，将户籍、职业性质、用工形式等排除在准入门槛之外，重点是避免以建立劳动关系、参加当地基本养老保险与医疗保险为捆绑要件，防止出现由于设置过多限制条件导致对“新业态”从业人员保障力度不足的问题。[9]也应避免将年龄作为限制“新业态”职业伤害保险的准入条件 ， 不能剥夺达到法定退休年龄人员享受职业伤害（工伤）保险的权利。[10]

（二）筹资模式

由于“新业态”就业形势的快速发展，从业人员群体迅速增长。为了促进“新业态”形态持续向好发展，减少“新业态”企业用工成本，增强投保积极性，可以采用“新业态”企业和从业人员共同缴费、政府补贴的筹资模式。

1.“新业态”企业应作为缴费义务主体

虽然“新业态”企业与从业人员之间一般不被认为存在劳动关系，但从业人员在工作过程中仍需遵守“新业态”企业的规章制度和劳动纪律，两者之间存在一定的人身依附性和经济从属性。作为接受劳务的一方，“新业态”企业仍然是经济活动中的利益最大获得者，应该对创造价值的从业人员承担一定的社会责任，这也是获益即责任原则的体现。所以在缴费责任分配上承担主要缴费义务，不能因“新业态”企业与从业人员无劳动关系，就免除其用工的社会责任。如果将缴费主体设定为单一的“新业态”从业人员，不但会加重“新业态”从业人员的负担，而且会抑制参保积极性，也会使得“新业态”企业设法规避对从业人员的社会责任。

2.从业人员需要承担部分缴费义务

根据我国现行工伤保险制度和社会保险制度的规定，用人单位是工伤保险缴费的唯一义务主体，劳动者不承担缴费义务。理论依据是用人单位与劳动者之间存在劳动关系，两者之间具有强烈的人身依附和经济从属关系，用人单位是利益的最大获得者，为了劳动者职业伤害有所保障，用人单位有义务通过缴纳工伤保险费的方式为劳动者提供职业伤害保障。如果用人单位未给劳动者缴纳工伤保险，导致劳动者受伤后无法获得工伤赔偿，则将赔偿义务主体转移给用人单位，由其承担违反法定义务的后果。由于“新业态”企业与从业人员之间既没有强烈的人身依附性，也没有紧密的经济上的从属关系，加之“新业态”从业人员的就业方式比传统劳动者更加灵活自由，用人单位预防职业风险的关注度降低，因此，将部分缴费责任分配给灵活从业人员具有合理性，工伤职业风险需要由享受“自由”的从业人员承担部分缴费义务来完成是适当的。

3.政府应给予财政补贴

对“新业态”从业人员参保职业伤害保障资金，需要政府划拨专项资金给予财政补贴，这样可减轻“新业态”企业与从业人员的经济负担，提高参保积极性，同样也利于政府制定政策指引和加强管理。同时，减轻企业负担可以提高企业生产经营积极性，创造更多的经济效益和税收，避免因企业人力成本过高而将其资产转移外地或者海外，这也是政府优化营商环境的重要举措。“新业态”从业人员职业伤害得到保障也有利于社会稳定和提高政府公信力，这是普通群众享受改革开放成果的重要体现，是经济效益和社会效益双丰收的表现。

（三）保险待遇

从权利与义务对等的角度分析，从业人员选择进入“新业态”企业，摆脱传统行业对劳动者的人身控制，实际上是以放弃部分社会保险权益和职业安全感来换取一定的工作灵活度和自由选择空间。如果“新业态”从业人员与传统行业劳动者社会保险权益完全一样，让他们既享有人身和经济上的自由，又享有同传统劳动者一样的保障，在某种程度上其实是在平等中营造出“不公平”。[11]因此，主张“新业态”从业人员享有完全的社会保险权益不具有合理性，职业伤害保障待遇不宜等同于工伤保险待遇水平，也不宜扩大到工伤保险的保障范围，此外也不应当低于商业保险待遇。待遇标准的制定重点应放在保障遭受职业伤害的从业人员的基本医疗与生活保障需求。可以借鉴江苏省苏州市吴江区现行保障医疗费、伤残补助金、伤残津贴和身故补助金的做法，从“新业态”从业人员亟需的事故伤害医疗待遇、伤残待遇等保障项目入手，在有效解决治疗需求后再积极落实预防、康复目标，最后再追求对从业者及其家庭成员合理生活水平的救济。对低于工伤保险待遇部分，可以由“新业态”企业通过购买商业保险的方式补足，以维持和工伤保险基本相同的待遇标准。

除此之外，还应考虑现行工伤保险制度中由用人单位承担的费用如何解决的问题。根据《工伤保险条例》规定，除工伤保险基金承担以外，用人单位需承担停工留薪期内的工资和护理费，以及部分劳动者的医疗保险费和一次性伤残补助金等。浙江省衢州市的做法是用人单位承担上述费用，江苏省苏州市吴江区并未规定用人单位需承担职业伤害保险待遇中的相关费用。因此，在以去雇主化特征明显的“新业态”就业形势下，如果遵循工伤保险条例中的规定仍由用人单位承担相关费用，可能会面临制度难以落实的困境。而完全由基金承担，又会給基金带来沉重的负担。因此，在这种进退两难的窘况下，可以由各地根据职业伤害保险基金结余的实际情况，在许可范围内由政府财政对这部分费用适当补贴。也可以通过由政府出资购买商业保险的方式转移用人单位应承担的工伤待遇。

（四）经办服务机构的选择

现有的工伤保险均为用人单位负责从业人员的参保，工伤保险经办机构没有个人参保的经验。而商业保险公司机构具有完善的网络、强大的技术支持力量和丰富的专业经验优势，可以将商业保险机构作为“新业态”企业工伤保障的经办机构。当然作为一种市场行为，必须经过严格的选择，商业保险机构通过参加竞标，选取较优者作为承办机构，并与社会保险经办机构共同签署，办理工伤保险的登记、代收、确认和缴费，为从业人员职业伤害保障创造更高水平的服务。社会保险经办机构负责对商业保险机构工伤基金的运行进行监督，利用互联网实时、便捷的特点，在全国范围内建立统一的工伤保障信息平台，依托该平台实现多方主体的数据信息共享。开发基于大数据和云计算的信息管理系统，合理运用精算技术和现代数学方法建立数据库，从而建立更加便捷方便的职业伤害保险制度。

参考文献：

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[4]吴江政府.关于印发吴江区灵活就业人员职业伤害保险办法（试行）的通知[EB/OL].（2018-03-17）.http：//sfj.suzhou.gov.cn/sfj/basc/201803/458e548ee52c479ab7091c7b3ab83e40.shtml.

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[6]衢州市人力资源和社会保障局.衢州市新业态从业人员职业伤害保障试行办法[EB/OL].（2020-07-09）.http：//rsj.qz.gov.cn/art/2020/7/9/art_1533190_51064949.html.

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[10]于欣华.退休劳动者工伤保险法律问题研究——兼论工伤保险法与劳动法的“爱与恨”[J].甘肃政法学院学报，2013（3）：1-9.

[11]朱小玉.新业态从业人员职业伤害保障制度探讨——基于平台经济头部企业的研究[J].华中科技大学学报（社会科学版），2021，35（2）：32-40.

An Analysis on the Construction of Employment Injury Insurance System in "New Forms of Industry"

LI Hong-gang， LI Jing-jing

（School of Politics， Law and Public Administration， Yan'an University， Yan'an 716000， China）

Abstract： With the rapid development of "new forms of industry"， the number of new types of employees relying on the internet-based companies is increasing. Due to the complexity of the employment of these industries， the high threshold of employment injury insurance system and the insufficient commercial insurance protection， there has been almost no guarantee for those employees， which poses potential dangers to employees and society. To effectively solve the problem， we must abandon traditional thoughts and break institutional restrictions， and rebuild an employment injury insurance system in accordance with the features of employees in "new forms of industry". This should be jointly funded by enterprises and employees， subsidized by the government， and supplemented and operated by commercial insurance companies.

Key words： New Forms of Industry; Jointly Funded; Government Subsidies; Commercial Insurance Supplements; System Construction

編辑 朱荣华