齐鹏云

(中国人民公安大学 法学院，北京 100038)

被遗忘权从欧盟《通用数据保护条例》(简称GDPR)正式入法以来受到了广泛关注，主要集中在对个人信息权的保护，我国学者对被遗忘权的探讨也主要集中在民事私法领域。但是，被遗忘权并非起源于民事私法领域。一般认为， 被遗忘权来源于法国的“忘却权”(le droitl’oubli)，此种权利的内容是允许被定罪的罪犯在服刑改造期满后要求其被定罪和监禁的相关事实不被公开[1]。此即被遗忘权在刑事司法领域适用的雏形，从那时起欧洲国家便开始在法律中赋予人们可以要求删除其个人信息的权利，以便于人们能够改过自新，从头再来。因此，讨论在刑事司法领域内的被遗忘权，实质上是对这一传统权利的回归进行探讨。

在刑事司法领域探讨被遗忘权，首先必须明确被遗忘权是为了克制信息技术的滥用而设定的，个人数据在有限范围内的储存和传播仍是被允许的。其次由于刑事司法领域的封闭性和价值多元性，引入被遗忘权将引起传统价值和被遗忘权所指向的价值冲突。被定罪之人在接受法律惩罚后有回归社会的需求，因此，犯罪人的就业期待与其是否拥有刑事被遗忘权关系紧密。对犯罪人是否能够拥有被遗忘权在全世界范围内都存在极大争议，例如美国和韩国对特定犯罪人(如儿童性侵犯者)的被遗忘权持否定态度，而日本则在某些司法实务中对此持肯定态度。虽然我国在《个人信息保护法》中规定了个人信息的删除权，但是否能在刑事诉讼领域中得到适用尚未可知。由于刑事诉讼牵涉的主体、权益和价值多元性及交叉性，引入刑事被遗忘权首先需要解决各种价值之间的平衡关系，应从刑事被遗忘权的权利范围、权利主体、程序启动和权利内容上进行制度构造。

一、刑事被遗忘权的积极属性

刑事被遗忘权最突出的积极属性“恢复性”[2]，或称“改过自新”的属性，无论是对个人还是社会公共利益都具有正向积极的意义。简言之，每一个个体都拥有第二次机会，这并不是一个单独的概念式说法，而是有关各种刑事法律规范的潜在基础(1)这一法律基础在欧盟《儿童权利公约》中也有所体现，其中第40条规定，被指称、指控或认为触犯刑法的儿童有权得到符合以下情况方式的待遇，提高其尊严和价值感并增强其对他人的人权和基本自由的尊重。这种待遇应考虑到其年龄和促进其重返社会并在社会中发挥积极作用的愿望(参见：DOMINIC MCGOLDRICK.Developments in the Right to be Forgotten[J].Human Rights Law Review,2013,13(4):761-776)。。

刑事被遗忘权并非逃脱犯罪记录，而在于使人们远离平凡的不幸和错误，这具有“合法的道德利益”[3]，并且如果没能摆脱过去，可能会再次造成伤害。人们可以并且能够随着时间而改变的事实不仅是恢复性理念的核心，也揭示了被遗忘权更广泛的理论基础，即与其说人们应当逃避过去的错误，不如说人们不应当被过去永远束缚，尤其是存在于数字世界的过往记录[4]。

数字永恒记录不仅影响未来，更在乎对当下的影响。如果没有被遗忘权，人们将会由于恐惧这种永恒记录的信息而丧失进行正常行为的能力。这种对公民个体发展的不利影响反过来也会对公民社会的发展产生消极效应，信息社会实质上不可能预测到使用个人数据产生的所有(负面)结果，即使能够预测一少部分，那也是抽象的、遥远的、不确定的。具体到刑事领域，人们由于并不严重的违法行为被采取强制措施(如逮捕)或者被定罪，在得到法律惩罚之后由于数字的永恒记录永远无法摆脱来自公共环境的负面关注，最终的结果不仅是犯罪人个人在承担，且整个社会都在承担这种影响。因此刑事领域被遗忘权显示出特有的积极属性，除了在个人信息保护层面进行考量之外，在保障特定群体尤其是犯罪人顺利回归社会方面具有重要作用，对于社会公共安全利益也展现出正向效应。英国司法部于2020年10月公布的最新数据显示，英国成年人在刑罚一年及以下的再犯罪率为61%[5]。可见单纯依靠刑罚来控制犯罪的作用非常有限，尤其在轻罪化时代，考虑以刑罚之外的方式来预防犯罪、控制犯罪是迫切需要的。采取法定方式帮助刑罚执行完毕之人回归社会，与刑事法律“惩罚犯罪、保障人权”的功能价值并不冲突，反而有助于这一价值的实现。

在刑事领域通过行使被遗忘权来保障特定群体回归社会的基本权利并非新生事物。在1983年瑞士广播电视台试图制作一部关于50年前一名被判处死刑的凶手生活的纪录片，遭到了该罪犯后代的反对，其辩称该广播的制作和播放会再次侵入他个人的私人领域对他造成伤害。瑞士联邦法庭认为，虽然没有任何绝对的被遗忘权可以排除历史和科学研究，但仍然裁定在人类经过相当长时间的自然遗忘之后，电子媒介的传播会消除或者减少此类自然遗忘的效果，从而使相关事实再次进入公众视野被广大公众所关注，基于对罪犯后代权利的考量，法庭最终禁止播放该纪录片(2)法庭认为，虽然该纪录片的主体是罪犯，但是经过时间的自然遗忘，这一事件已经再次成为了其私人领域的实践，又一次被拖入到公共空间可能会对其个人权利造成侵害，罪犯近亲的私人权利也可能会因此而受到侵害(参见：X v.Societe Suisse de Radio et de Television.BGE 109 II 354 (1983)[EB/OL].(1983-01-09)[2021-04-03].https://www.servat.unibe.ch/dfr/c2109353.html)。。

综上所述，刑事被遗忘权不仅关涉曾经被定罪的犯罪人本人，还有罪犯的利益相关人，或牵涉案件中的最终被判无罪的人等。同时，保障刑罚执行完毕的犯罪人回归社会的基本权利，符合国际人权保障的法律理念。由此，刑事被遗忘权的积极属性就得到了充分显现，不仅保障了犯罪人的基本权利，还减少了社会公共安全的风险因素，增加了公共福利。相较于民事领域中的被遗忘权，刑事领域被遗忘权的法益基础更广泛，对整个社会的积极效应更具有显性特点。

二、刑事被遗忘权的理论省思

(一)刑事被遗忘权的必要性

1.立法考量之与现行法律规范相协调

裁判文书公开属于我国司法公开深化改革的重要内容。最高人民法院在2009年12月发布了《关于司法公开的六项规定》，其中关于文书公开明确指出，“为保护裁判文书所涉及的公民、法人和其他组织的正当权利，可以对拟公开发布的裁判文书中的相关信息进行必要的技术处理”。2013年11月最高法发布了《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》(以下称《2013规定》)，其中第6条明确裁判文书应当保留当事人的真实姓名，同时排除了三种例外情形，第三款即是有关对被判处刑罚为三年以下有期刑罚或免于刑罚且不属于累犯惯犯的被告人做隐名处理。2016年10月最高法对《2013规定》进行了修订(以下简称《2016规定》)，删除了上述《2013规定》第6条第三款的内容，即对所有被告人的姓名均不做隐名处理，全部予以公开。 2018年11月最高法在《进一步深化司法公开的意见》中提出，要深化司法公开的内容和范围，“对涉及当事人合法权益、社会公共利益，需要社会广泛知晓的司法信息，应当纳入司法公开范围，根据其性质特点，区分向当事人公开或向社会公众公开”。2021年11月1日实施的《个人信息保护法》第47条则规定在“为实现处理目的不再必要”时，个人有权申请删除个人信息。

以官方平台“中国裁判文书网”刑事犯罪信息的公开现状为例，笔者分别按照法院层级(从基层人民法院到最高人民法院)、文书类型(判决书和裁定书)、定罪类型(轻罪、重罪、性质恶劣犯罪等)、判处刑罚类型(死刑、无期徒刑、有期徒刑三年以上、有期徒刑一年以下、缓刑、拘役)、是否有认罪认罚从宽情节等要素进行检索和查证，犯罪人的个人信息包括姓名、民族、出生年月、住址等均属于公开状态。有部分裁判文书对犯罪人的姓名做了匿名处理，但是总体比较混乱，甚至出现同一份文书中前半部分匿名后半部分实名的情况。

诚然，司法公开包括裁判文书公开，对于保障公民的知情权、参与权、表达权和监督权有着重要而深远的意义，但这不意味着要以牺牲特定人群的利益为代价。随着数字社会的深度发展，对于裁判文书中刑事被告人的个人信息不加以区分地进行公开势必会造成新的问题来源。目前我国对于个人信息的重视与保护路径是从低位阶的规范到高位阶的法律甚至法典层面循序渐进进行的。《网络安全法》《数据安全法》和《个人信息保护法》都对个人信息和数据的收集与使用进行了明确规定。《民法典》人格权编第六章有关隐私和个人信息章节，对个人信息也进行了专门规定，明确自然人的姓名、出生年月、住址等属于个人信息范畴，对个人信息的处理必须遵循合法、正当和必要的原则。将对个人信息的保护提升至法典层面，呼应了数字时代的法治要求。相应的，在刑事司法领域的个人信息，是关乎自然人基本人权的重要法域，是否公开、公开程度如何，应当遵循比民商事领域更严苛的标准。目前在刑事司法实践中散乱的个人信息使用现状与当下的数字法治价值目标是相悖的，有必要在刑事领域进行统一的规制，以与其他法律规范相协调，使个人信息权益的合法性基础得以贯彻。

2.实践困境之功能弱化与价值冲突

首先，在我国传统的刑事司法领域，惩罚犯罪是第一序列的价值目标，私人利益在一定程度上需做出必要的妥协和让步。随着我国法治化的发展深入，犯罪控制和刑罚执行也开始分层次进行改革和深化，2020年7月1日实施生效的《社区矫正法》就是一个典范，目标就是为了促进矫正对象顺利融入社会，预防和减少犯罪，对执行非羁押刑罚罪犯进行社区矫正，要注重对其顺利回归社会的帮扶和教育。

当下我国刑事犯罪案件中，判处非羁押刑罚的案件和轻罪类型案件数目在刑事案件总数中占比较高，很多犯罪人经历法律惩罚之后，一般能够认识到自己行为的违法性，有很多被告人甚至在侦查阶段就认罪认罚，积极做出改变。但是网上实名制公开使得犯罪人不得不经受网络虚拟空间的非理性传播和社会公众的道德评价。随着中国互联网的快速发展和下沉，由法庭内的“剧场式”法律审判向公众参与的“广场式”道德审判发展的不良现象只多不少[6]，无形中给犯罪人打上标签，致使其无法正常回归社会，甚至超越其原本的社会生活空间形成“标签效应”，将犯罪人这一群体边缘化，最终导致再犯罪率的上升。这一做法实质上减损了刑事司法要求的犯罪控制和社区矫正所追求的帮扶教育回归社会的目标效果，对社会公共安全造成了巨大威胁，也削弱了司法公开透明所追求的法律公平正义价值。

其次，刑事犯罪信息的实名制公开对于公共利益的增益非常微弱，法律公平公正的实现在于法律对违法必究、罪刑法定等法律基础价值的标准统一和实现，除了特定定罪类型或者特定身份的罪犯，比如涉及严重侵害未成年人利益、危害国家安全等犯罪以外，是否将罪犯进行实名公开对司法透明和公平正义的实现并无实质阻碍。反之，相关信息的公开不仅威胁到犯罪人本人及其利益相关人的个人信息权益，也有损于数字社会全体公众的信息权益。我国的刑事犯罪信息散见于各个官方网站，但是目前已出现很多商业性机构借助大数据技术对相关信息进行整合，建立包含诸多犯罪人隐私信息的集成数据库，对外提供有偿查询服务。任何人只要付费，就可以查询到他人的刑事犯罪信息。不仅是犯罪人本人，其家人及其他利益相关者、无辜的被害人可能都会不堪其扰，隐私权、安宁权等基本权利被严重侵犯。美国也有类似的商业机构在法律上引起了巨大争议。美国加州于2018年1月1日生效的《公平机会法案》作为《加州公平就业和住房法》(FEHA)新增设的一章，扩大了禁止雇主查询和适用特定的刑事犯罪信息的适用范围(3)THE TAIR CHANCE ACT (Assembly Bill No.1008)。但是我国在这一层面并没有类似的法律规制，放任这些商业机构对公众进行个人画像和群体画像，可能造成难以估计的影响，还有极大可能被国外不法机构所利用，对我国社会公众的信息权益和国家信息安全造成巨大风险。

3.个人信息基础之国家信息安全

在我国历次的司法公开改革中，都将保障公众的知情权和表达权，促进司法公开和法律的公平正义放在极为重要的位置。随着数据时代的深度发展，数据法治愈发重要。数据法治的一个重要内容就是对数据的控制权，即数据主权。数据不仅有关公民个人信息，还具有资产和生产要素的属性。可以说，在数字世界，谁拥有最多的数据资产和数据信息，谁就拥有最大的主动权，数据安全早已超越了公民个人利益的范畴，上升到了国家安全的层面，甚至在WTO框架层面的《服务贸易总协定》中也赋予了成员国基于数据保护与国家安全的介入权[7]。数据安全对国家安全有着重要影响，而数据安全的重要内容之一就是个人信息安全。

随着我国司法公开的不断深入，国内外的很多商业机构或数据科技机构借此对我国公开的刑事信息进行抓取、收集和分析，这些数据信息集合本身已经成了巨大的经济资产，不仅对公民个人信息的安全形成威胁，还对我国的国家安全造成威胁。一些大型科技公司一边宣传共享信息是一种社会规范，隐私或遗忘是一个过时的概念的观点，另一边却疯狂收集大量数据，致力提取高经济的具有社会、政治和战略价值的预测信息。在一个假定隐私和遗忘不具有任何价值的世界里，放弃旧权利中唯一可以获益的是这些平台或服务的所有者，其可以独家和全面地查看所有海量数据[8]。从这个角度看，数据不仅代表金钱，也代表权力，这是一种预测能力，它让其拥有者事先了解社会、政治和市场的未来发展。因此，被遗忘的权利不仅是法律问题，也是安全问题，关涉个人，更关涉国家。

虽然存在对被遗忘权运用不当而阻碍科技和其他公共事业进步的可能[9]，但是若运用与规制不当，也可能造成国家安全的风险，刑事司法中的个人信息作为微观层面的基本要件也起着决定性的作用。从相互关系来看，个人权利、集体知识与信息处理之间的复杂平衡不应完全交由市场调节，而需要立法者和主管部门发挥积极作用，以保障个人基本权利，从而对国家安全进行稳固。因此，对国家安全风险的规避亦应当从基本要件的保护出发，这也是在刑事司法领域引入被遗忘权所应当具备的理念和高度。

(二)刑事被遗忘权的理论省思

1.“宽恕”之伦理基石

当下社会正在经历重大转型，数字平台的行为守则仍旧处于探讨和制定进程中。由网络世界本身产生的行为失范问题数量非常庞大，现实世界中的绝大多数问题也都被延伸至网络世界进行快速传播和探讨。对于科技发展来说，永久记忆可能是一件好事，但是从伦理学的角度来说，人类的行为失范被永久记忆并随时有可能被贴上某一特定标签产生长久负面的效应，对社会整体和人类个体而言都是不符合伦理规则的。被遗忘的权利依赖于人类记忆如何运作和人类如何遗忘的概念，但如前所述，这些隐喻并不严格适用于以人工智能等技术为代表的网络世界。网络空间中人类的自然遗忘已然失效，因为即使人类忘记了，机器并没有忘记[10]。

遗忘的伦理基础是宽恕，暗含了被遗忘的权利目标，即尽管人们以前有过错误或社会上不被接受的行为，但仍然给予人们前进的机会。宽恕是指一个人放弃消极情绪或者报复欲望的能力，其论证基础来自于恢复性司法领域[11]，该领域强调受害者的权利和尊严，同时承认罪犯的人性，倡导宽恕可以减少愤怒、压力和伤害感。当然，从法律治理效果来看，仅仅倡导宽恕的人文伦理精神远远是不够的，需要从赋权的层面来执行，这也是欧盟国家正在极力推行的治理方法。欧盟委员会在确立被遗忘权的时候也强调，被遗忘的权利是为了保护个人隐私，而不是抹去过去的事件或限制新闻自由[12]。

2.反歧视之人权平等

在被遗忘权中，有一个重要的假设，即有人会根据网络中的特定个人信息伤害该特定个体，或者在人们因违法行为受到非正式或正式的法律制裁很久之后继续惩罚他们。由于某些行为被认为是社会不可接受的违法行为，人们通常会受到他人的排斥、复仇或者私刑报复，这种情况并不少见。尤其在当下，人们利用大数据将相关案件信息和社会热点关键词进行标签化联系，致使犯罪人服刑完毕后无法正常回归社会。被遗忘权的主要目的是让人们有机会重新开始，更强调一种结果，即如果个人信息被披露，应该努力保护人们免受歧视、虐待或者被剥夺应有的机会。

然而，在反歧视保护缺位时，个人数据可能会被滥用从而对数据主体的权益造成侵害，对有违法或者轻微犯罪记录的人来说，这种伤害可能比违法行为本身造成的社会危害更大。反歧视的概念通过《世界人权宣言》得到国际承认，任何贬低人的歧视都应该被禁止。其中第2条规定，人人有权享有其权利，“不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别”。该定义中的“其他身份”允许添加其他类型。人权事务委员会第十九届会议明确指出，盟约中包含的歧视概念并非详尽无遗，并承认“起草者有意使用‘其他身份’一词，使歧视的理由得以尽可能地涵盖进去”。从如此广泛的保护中，我们认为，特定群体的前科记录也有可能作为被歧视的理由。如果追究产生歧视的特定原因，我们会发现社会公众对有前科记录的特定群体的偏见是重要因素，由于偏见是长久存在于社会中的一种认知结构，当感知到这种偏见的影响时，我们就应该随时去做抗争，通过法律赋予特定群体被遗忘权则是对这一负面认知结构的高效治理方式。

3.回归社会之就业权保障

从被遗忘权的起源来看，法国最开始引入“忘却权”便是寻求对犯罪人正常回归社会的保障，这也是被遗忘权的最初涵义。应当认识到，犯罪人回归社会是其一项基本权利，是符合人权保障的正确做法。犯罪人在经历法律制裁之后，要求其再次承受社会一般公众的非理性评判甚至歧视是不正当的也是不道德的，其中影响最为严重的是就业歧视。若犯罪人被释放后无法重新就业，则基本无法再次融入社会，所以探讨其回归社会的基本权利，应以保障其不受就业歧视为基准。关于特定群体的就业歧视存在两种主要的社会理论，即偏好歧视理论和统计歧视理论。偏好歧视理论关注雇主的偏好(“普遍厌恶”或“特定群体厌恶”)，并认为雇主的行为不受申请人可用信息的影响。研究文献中将这种偏好描述为基于偏见、负面定型观念、信仰或对群体及其成员的态度[13]。统计歧视理论认为，雇主歧视特定群体的成员，因为他们关于个人申请人的信息有限，因此更依赖于群体概括，即根据他们对申请人所属群体的平均资格或可靠性的信息或信念来评估就业申请人。

就业权作为一项基本的人权，不仅是公民的一项宪法性权利，而且在第十三届全国人大四次会议举行的记者会上，李克强总理也提出就业对于一个家庭、一个国家都是天大的事情[14]。足以见得，保障公民的就业权就是保障其最大的人权。依据英国的一家慈善组织Unlock的实证数据，目前英国有超过1100万的犯罪记录，长期广泛公开犯罪记录会给犯罪人带来严重的不利影响，包括阻止他们获得公平的就业机会，加剧人们对拥有犯罪记录的耻辱[15]。美国加州于2017年在《公平就业和住房法》(FEHA)的基础上，针对犯罪记录造成的就业歧视增设了新的法案，扩大了保护范围，在原本关于“禁止州和地方机构要求申请人披露定罪信息，直到申请人被确定有资格担任该职位”的基础上，将原本的雇主适用范围从至少拥有20名雇员扩大到了至少拥有5名雇员。针对犯罪记录的数据披露，2020年9月，英国司法部发布的一篇白皮书中，对此提出了新的立法建议，尝试改变刑事犯罪的披露时间，为拥有犯罪记录的群体清除就业障碍，并指出这既有助于犯罪人的个人利益，从减少再次犯罪的层面来看，这也关涉到全社会每一个人的利益[16]。

三、刑事被遗忘权的价值挑战

(一)与犯罪控制的功能冲突

刑事司法诉讼的直接价值就是惩罚犯罪与保障人权。随着社会经济与科技的发展，网络空间的自由性也催生了多样化的犯罪手段，犯罪结构发生了明显变化。数据显示，近二十年来的刑事犯罪中重罪占比持续下降，轻罪案件不断增多，判处不满三年有期徒刑及以下刑罚案件，从2000年的53.9%升至2020年的77.4%[17]，我们已经进入了“轻罪时代”[18]，因此犯罪控制的方式也在与时俱进，在进行犯罪控制时不免要借助于科技手段或者相关数据信息等进行侦查。如若引入刑事被遗忘权，则相当于将罪犯隐匿于人群之中，将公众置于危险境地，从形式效果来看，犯罪控制的确被减弱了。

从犯罪控制的两层含义来看，目前的犯罪控制手段重在对犯罪行为的惩罚，忽视对再犯罪的预防。然而后者的重要性不亚于前者。英国政府于2020年10月发布的最新数据显示，英国成年人的总体再犯罪率大约为27.5%，其中由于羁押后释放的再犯罪率为45.4%，刑罚为一年或一年以下的再犯罪率为61%，刑罚一年以上的再犯罪率为26.9%[5]。从法经济学的角度分析，再犯罪行为不仅对刑事司法系统且会对整个社会造成巨大的经济成本消耗。2019年7月英国司法部公布了其对2016年为期12个月内各群组的再犯罪总成本的分析报告，总体为每年180亿英镑，其中依据法院发布的社区服务令判处缓刑、社区服务等非监禁刑及被判监禁刑少于12个月的群组再犯罪成本占据主要部分(4)报告显示，在总体的再犯罪成本中，曾经被判处监禁刑少于6个月的群组再犯罪成本最高，约为44亿英镑，相比之下，曾被判处12个月及以上监禁刑的群组再犯罪成本只有10亿英镑(参见：MINISTRY OF JSTICE OF UNITED KINGDOM. Economic and Social Costs of Reoffending Analytical Report[R/OL].(2019-07-18)[2021-06-18].https://www.gov.uk/government/publications/economic-and-social-costs-of-reoffending)。。再犯罪行为不仅导致成本高昂，还会极大削弱公众对刑事司法系统控制犯罪能力的信心。由此可见，预防再犯罪的关键是保障犯罪人刑罚执行完毕后得到及时的支持，就业和社区支持是其中最主要的途径。特别是对于轻微的违法犯罪行为人，如何设置更好的教育挽救措施，使其能够认识到自身错误并顺利回归社会，进而彻底消除社会危险因素，是当下数字经济时代平衡犯罪控制与个人信息权益及社会安全治理的新命题。

(二)与司法公开的价值冲突

司法公开是司法的最高价值之一，我国从2009年开始出台《司法公开六项规定》强化社会监督，2010年建设司法公开示范法院，2013年进行司法公开三大平台建设，2016年至2018年持续深化司法公开，包括审判公开到执行信息公开各个阶段。在司法公开的广度与深度挖掘发展中，司法公开透明的理念已经深入人心，成为公众感知司法公正的重要途径。

但是，我国司法公开的体制机制不完善，内容和形式缺乏统一性，对于公开的信息缺乏有效的管理和科学评估。技术设备越发智能，对相关人员个人信息收集几乎达到了最大化，但在司法成果的转化上却不显著，司法公开的价值并没有在数字经济时代得到完全显现，反而可能对相关人员的个人权利造成侵害。笔者认为，需要对司法信息公开进行体系化建构，同时应当赋予信息主体相应的信息权利，比如被遗忘权，使其能够针对超越必要限度的信息利用行为行使应有的权利，既达到与司法公开价值的平衡处置，也形成对司法公开价值的维护。

(三)隐私权益与言论自由冲突

一些法律学者认为，除非这项权利得到更明确的定义，否则被遗忘权将使各国之间对隐私和言论自由的理解产生更大的差距，这也是导致互联网开放程度较低的一种可能性[19]。美国有学者认为，被遗忘权利的相关法律设置直接违反了宪法第一修正案条款，即国会不得“制定任何法律”限制言论自由[20]。虽然从《欧洲人权公约》第10条规定来看，为了保护他人的名誉或权利，可以限制言论自由。但当公共机构干预时，权利的风险增大了。在搜索引擎数据中引入司法干预暗示着社会上的私主体被科以更多的义务，例如修正数据，交出所拥有的信息，依申请或者依法令消除不符合法律的信息环境等。

由于刑事司法领域中的个人信息不仅关涉到犯罪人的个人信息，还可能包括被害人、辩护人及其他证人、鉴定人等诉讼参与人的个人信息。笔者认为，应当在必要的限度内区分对案件本身的报道和对特定个人信息的披露，以平衡言论自由与个体信息权益。域外也有类似的实践案例，巴西的一家电视台曾经牵涉两起类似的案例，但是判决结果大不相同。在第一起案例中，当事人在裁判中被认定为无罪，但是电视台在案件发生多年后的报道又重新激起了当事人所在社区及周围人的道德评判，导致该无罪当事人的生活完全无法继续，面临生存权和就业权的双重打击，法院最终认定，电视台的该次报道超过了必要的限度，判决电视台承担败诉结果并赔偿给当事人(5)SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICA.REsp 1.334.097-RJ.4th Chamber,Reporting Justice Luis Felipe Salomão,Judgement on 28 May 2013.。在第二起案件中，该电视台在报道中公布了一起案件被害人的姓名，给被害人家人的安宁权造成了严重破坏，但是法庭认为由于该案件已经在案发数十年后进入了公共领域(6)在本案中，法庭也承认受害人的被遗忘权，但是考虑到该案件已经进入到公共领域，因此应属于例外。，在平衡了被害人隐私权与新闻自由权利之后，认定报道中公开被害人的姓名没有超过必要的限度，因而该被害人不享有被遗忘权(7)然而，法庭也提出基于个案考虑，可以确认媒体的过度利用并裁定赔偿损失(参见：SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICA.REsp 1.335.153-RJ,4th Chamber,Reporting Justice Luis Felipe Salomaão,Judgement on 28 May 2013)。。

从成本—收益角度分析，裁判文书对刑事犯罪信息主体的实名制披露，消耗代价是犯罪人回归社会不受歧视的基本权利及利益相关人的安宁权，但是收益是否能覆盖甚至与消耗的代价持平呢？希望判决书公开能在多大程度上增加当事人甚至是一般公众的满意度是很难的[21]。进一步说，无论是为了保障社会公众的言论自由价值还是司法公开和法律公平公正价值的实现，都与犯罪人的实名制公开并没有必然联系，法律指导和犯罪控制也绝不是以刑事犯罪信息的实名制公开为前提才能实现，实质层面上属于《个人信息保护法》中“为实现处理目的不再必要”的情形(8)《个人信息保护法》(2021年11月1日施行)第47条第一款，有下列情形之一的，个人信息处理者应当主动删除个人信息；个人信息处理者未删除的，个人有权请求删除：(一)处理目的已实现、无法实现或者为实现处理目的不再必要。。诚然，提出不应对刑事犯罪信息进行全部的实名制公开，并不意味着对所有案件都进行“一刀切”式的改革，应当以犯罪人的定罪类型和对社会公共利益造成的侵害为依据进行区分，确定刑事被遗忘权与言论自由之间的平衡模式。

(四)犯罪人就业期待与社会公共安全冲突

如上文所述，刑事领域引入被遗忘权可能对大数据时代的犯罪控制带来挑战进而给社会公共安全带来风险。尤其在引发社会公众广泛关注的性侵未成年人的恶劣案件中，一旦犯罪人得以隐藏过去所有信息并且再次回归社会后，如何保障未成年人的成长环境安全？此类担忧不一而足。一般来说这类担忧暗含着两个层面的意思：一是未区分所有类型的犯罪行为和犯罪人，将最难以接受的犯罪行为进行广泛类比，激发社会公众的隐忧心理，造成社会恐慌而对刑事领域引入被遗忘权进行坚决抵制；二是认为人类只要实施违法行为一次，则将终生背负谴责，似乎这一次的行为给违法犯罪人打上了基因烙印。不论有科学证据或者心理学证据对此有严肃的专业结论与否，不加区分地对所有犯罪人下此定论，其伦理道德与法益正当性基础都尚存疑。换言之，在刑事领域引入被遗忘权，绝不是零和博弈，并不是对所有刑事犯罪记录信息都予以适用，而是要进行区分适用，对有必要的刑事犯罪记录予以适用，而对特定类型的刑事犯罪信息严格适用。

综上所述，笔者认为，刑事领域引入被遗忘权，从浅层法益基础来看，确实与传统的犯罪控制等价值存在冲突，但是这些冲突并非不可调和，刑事被遗忘权的生存空间并非要从传统价值中掠夺，而是为了在数字时代更好发挥传统价值的权益工具，因此通过符合时代要求的制度构建来达成传统价值与信息权益的平衡是行之有效的路径。

四、刑事被遗忘权的制度构建

(一)刑事被遗忘权的范围限定

由于并非所有刑事领域信息均可以通过被遗忘权来保护或者对抗，结合刑事司法领域的特性必须进行范围上的区分适用。

1.依据犯罪类型区分重罪和轻罪

2002年至2018年，我国刑事案件的犯罪结构明显变化，暴力犯罪案件逐年下降且案值较低，案件轻罪化特征比较明显[22]。对此，在被遗忘权适用方面，区分轻罪和重罪便具有了时代意义。对于重罪案件，由于案件性质恶劣，社会危险性高，对社会公共利益的侵害性较大，适用被遗忘权容易引起社会公众对我国法律公平正义价值的冲突和质疑，因而应严格限制适用。对于轻罪案件，考虑到犯罪人对社会公共利益的侵害性相对较小，但案件数量和人数众多，与犯罪记录人这一群体的利益关涉性更高。目前我国犯罪记录信息披露的司法实践很容易将这一群体社会边缘化，提升了再犯罪率风险，消耗了巨大的司法资源却难以在刑罚执行完毕后获得相应的司法治理效益，犯罪控制的最终效果也不符合社会公众的期待和法律要求。因此对轻罪类型案件的犯罪记录信息披露适用被遗忘权是有法益正当性和实践必要性的。

2.依据刑罚种类不同，区分羁押刑罚和非羁押刑罚的不同适用原则

英国司法部关于2016年成年人再犯罪率的数据显示，6个月及以下羁押刑罚和进行社区矫正等非羁押刑罚的成年人再犯罪率占据重要比例，而被判处羁押刑罚为12个月以上的成年人再犯罪率占比较小，侧面说明较长的羁押刑罚对犯罪控制还是具有一定效果的。但是非羁押刑罚和短期羁押刑罚却没有起到预期的犯罪控制效果，反而额外增加了犯罪控制成本与公共安全负担。由此可见，非羁押刑罚和短期羁押刑罚必须要结合其他保障措施帮助犯罪人回归社会才能对犯罪率及再犯罪率的控制起到正向作用。

3.针对特定类型的案件，应当严格禁止适用被遗忘权

最为典型的属于性侵犯案件，尤其是性侵未成年人案件，此类案件属于性质极其恶劣，不仅对未成年人的合法权益造成极大损害，也对社会公共利益造成了严重的负面影响。不仅在中国，域外很多国家对此类案件均属于严厉打击的类型。例如美国著名的“梅根法案”便是典型，自从1994年新泽西州率先采取行动以来，美国的许多州都建立了在线注册系统，要求因性侵犯被定罪的犯罪人必须予以登记，以时刻提醒社会公众保障相关环境的安全利益。值得注意的是，美国加州对犯罪人科以登记报告义务的同时也明确禁止雇主将该注册信息用于就业目的，除非法律另有规定或者为了“保护处于危险中的人”。结合中国的刑事司法实践，针对何种特定类型的案件，在多大程度上适用被遗忘权，应当在实证调研的基础上，综合考虑相关犯罪的犯罪率、再犯罪率及背景原因。

(二)刑事被遗忘权的主体界定

1.权利主体

刑事司法领域中的权利主体多元，每一类主体所代表的利益有着本质的区别，也构成了被遗忘权所蕴涵的多层次权益的重要内容。刑事被遗忘权的权利主体，包括在刑事诉讼各阶段的参与人，如被告人、被害人、证人及其他利益相关人；在内容上，除了刑事犯罪信息，还包括诉讼参加人的个人信息[23]。

刑事被遗忘权的权利主体可以分为三个权益位阶。第一位阶为与犯罪事实本身无关联的诉讼参与人。这类诉讼参与人与案件事实本身没有实质上的联系，可能是无罪之人、证人、鉴定人等，其在刑事诉讼中的最大作用在于帮助法庭查清案件事实，有些主体可能只是被不当卷入诉讼中。此外，证人和鉴定人等权利主体，亦应加以严格保护，赋予这类主体更多可资适用和实质有效的保护权利，这也有助于在刑事诉讼中提高证人出庭作证率，促进庭审案件的实质化进行。因此，对于这类主体信息权益的保护应属首位。

第二位阶是被害人的被遗忘权。被害人权益在刑事案件发生时已然遭受了侵害，整个刑事诉讼过程相当于对这类伤害的不断重述，因此保护被害人的信息权益，使其免于遭受社会舆论的再次评判极为重要，能够加强被害人对法律正义的感知。然而，这种保护也面临着与新闻自由的显性冲突，上文提到的巴西电视台的报道案例即是如此情形，为此巴西法院以报道案件的必要限度为原则在个案基础上做出判断，具有一定的借鉴意义。

第三位阶是被定罪人的被遗忘权，但其权利行使首先应当贯彻区分原则。首先对于重罪或者恶劣案件的罪犯应严格适用，需要结合社会制度与个案情况考量。例如韩国设立专门的“性犯罪者公布栏”，任何人均可以查询此类情况，我国浙江省慈溪市针对性侵未成年人罪犯的信息公开也制定了专门的条例进行规制[24]。其次对于社会危害性不大，尤其对于所侵犯权益能够恢复且实质进行了修正的轻罪案件犯罪人来说，存在适用被遗忘权的空间，特别是在官方已将相应犯罪记录进行封存或者匿名处理之后，应允许被遗忘权的合理适用[25]。

2.义务主体

刑事被遗忘权的义务主体包括两大类：一是公共机构，一般为政府部门或者授权拥有公布法律文书或视频资料的官方平台如裁判文书网、中国庭审公开网、官方媒体等；二是私主体平台，主要包括网络服务提供商如搜索引擎、社交平台及自媒体等。由于刑事司法领域的相对封闭性特征，相当一部分信息源头都来源于公共机构主体，因此公共机构主体在公布相关信息时应当发挥积极作为义务，对符合条件的相关信息进行初步处理，以“匿名化”为主要手段，以“可识别性”为判断标准作为被遗忘权的应对义务内容。对于私主体，则主要在于当面临权利人的权利申请时，应积极配合，进行审查并反馈结果(是否同意申请等)。

(三)刑事被遗忘权的多层次权益内容

宏观上，从被遗忘权的形式内容看，权利内容几乎等同于对权利目的实现方式。从欧盟的立法和实践来看，被遗忘权的内容设定只是要求删除网络上的相关链接，无法阻止网络用户对该信息储存或通过截图等方式传播，并不能达到真正的“被遗忘”。学者们从被遗忘权的权利本质和功能出发进行了探讨，提出被遗忘权的名称并不准确，被遗忘权的重点应在于删除，删除权更贴合权利实质[26]。反对者则提出“被遗忘”所表达的是权利的目的，即强调对数字化人格的保护，而删除只是达到权利目的的具体手段[27]，被遗忘权是与狭义删除权存在本质区别的新型权利[28]，况且也不排除今后对被遗忘权的内容设定采取删除之外的其他方式，包括更新、在搜索结果中劣后排列、以匿名化的方式切断信息与其主体之间的关联等[29]，不能因为无法完全删除有关的个人数据就否定被遗忘权的内容设定。从权利的基本价值而言，被遗忘权的核心恰恰在于遗忘而非删除，沿用被遗忘权的称谓比删除权更为贴切[30]，但是实现遗忘的方式可以是多元的，不局限于删除一种。

微观上，从被遗忘权不同位阶的权利主体所指向的权益类型来看，各类型主体权益集合的内涵层次极为丰富。具体来看，第一位阶的证人、鉴定人及其他无辜的诉讼参与人的权益主要指向为相关主体的隐私权，以及证人出庭作证的程序正义等内容。第二位阶的被害人被遗忘权的权利内容则包含了与新闻自由的价值平衡、实体正义的体现、被害人隐私权和安宁权权益等。第三位阶的犯罪人被遗忘权所代表的权益类型主要体现为犯罪人回归社会的基本权益和公共安全利益等，在权利范围、行使时间上等均存在局限性。

(四)刑事被遗忘权的程序启动

针对目前混乱的刑事信息披露现状，公共机构平台和私主体平台均首先应依法进行自查，对相关的刑事诉讼信息进行数据合规的源头治理。相关平台未进行合法处理的，信息权利有权请求适用被遗忘权，相关平台可进行个性化智慧诊断。首先进行形式要件审查，包括姓名、相关案件信息、公开平台等。其次区分权利主体类型，针对无辜者包括无罪之人、被害人及犯罪人和其他诉讼参与人等类型设定不同的审查标准。申请人或利益相关人对操作结果(驳回申请或者同意申请)持有异议可以向机构平台申请复议或者赋予其信息遗忘的诉权，申请人可寻求司法裁判来督促义务主体履行相关义务。

五、结语

被遗忘权在刑事司法实践中的适用一直比较审慎，尚未有典型案例出现，但是相关法律规范的具体内容(例如《个人信息保护法》中的删除权)已经为刑事被遗忘权的建立和适用奠定了基础。对刑事司法领域引入被遗忘权的探讨，不同于对民商事领域个人信息的讨论，刑事司法领域的价值多元性和权益广泛性，既表明了被遗忘权在刑事司法领域权利体系中有重要的生存土壤，又对传统刑事诉讼领域的多元价值造成了一定的冲突。通过实践考察和理论分析，刑事被遗忘权与传统诉讼价值的冲突并非不可调和，遵循区分原则，通过对各类权益主体的位阶划分，进行区分适用和程序设定，将被遗忘权融合到刑事诉讼的轻罪权利体系内，最终得以构建刑事司法领域的被遗忘权体系。