■龚冬梅

（泉州经贸职业学院，福建 泉州 362000）

形式化物权法与物权习惯法作为两种法律形式，无论是历史层面还是现实层面联系都非常的密切，但两者依然存在冲突，甚至可能会形成竞争。对于成文法、习惯法之间冲突的正确认知，是调适形式化物权法、物权习惯法冲突的前提，也可以提出切实可行的调适建议。实际上，面对形式化物权法与物权习惯法，无论是法律行业的从业者还是人民群众，都难免会有一些不解之处，而且会在多个方面存在冲突，冲突没有及时调适或者解决，可能会带来严重后果。所以，必须要正确认知两者的冲突，提出可行性高的调适建议，扩大形式化物权法与物权习惯法的生存空间、加强生命力，使各项法律条文能够在实践应用中更具有合理性。基于此，下文围绕形式化物权法与物权习惯法之间的冲突展开讨论，提出切实可行的调试建议。

一、形式化物权法与物权习惯法

恩格斯指出：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。”由此得知，马克思主义强调法并非一直就有，其存在也不具备永恒性，只是在人类社会发展到相应的历史阶段之后形成的社会现象[1]。针对法起源经济根源，不难发现“法”其实是社会经济发展到相应历史阶段之后形成的产物。如果立足于法阶级根源层面，社会经济发展形成了私有制、阶级，而且当私有制、阶级产生，且爆发了不可调和阶级矛盾之后，才相应地产生了“法”。经济层面占据统治地位阶级，要想继续维持阶级统治，无需建立国家政权，通过国家政权认可、创建全新社会规范，即所谓的“法”，将习惯上升至法律层面。在此基础上逐渐延伸出物权习惯法的概念，经过一直以来的生产、生活、社会交往，共同确认得到的行为规范，为维护民族社会关系、社会秩序提供了帮助。相比之下形式化物权法属于主权意志的产物，具有公共性、强制性特点，两者在价值观念、功能、行为强制程度等方面均存在差异，甚至会形成冲突，需要针对形式化物权法、物权习惯法展开探讨，提出冲突的调试建议[2]。

二、形式化物权法与物权习惯法的冲突

（一）价值观念冲突

为了讨论形式化物权法和物权习惯法在价值观念上的冲突，下面以非婚同居协议为例展开讨论。处于主流意识形态的价值观，物权习惯法和形式化物权法两者相应的价值观念有明显差别。例如，女性不具备今后婚姻保障、身份性的权利，结婚之前的同居阶段，所有重要财产分割也需要以保护女性权利为重点[3]。即使没有重要财产，也需要予以一定的安慰。实际上，这种非婚同居协议情况下的“同居”，只能作为一种事实，不会有任何身份性权利产生，即仅在同居事实基础上形成了财产关系。建议非婚同居协议产生的身份性约定，作为未约定、无效处理；在此前提下产生的物权法律关系，可认定其效力。首先，确定法律权利、道德义务的界限，不可以因为做出了违反道德义务的行为，而将其应该享有的法律权利剥夺。与此同时，确定公共道德、私人道德实际联系，如果协议没有影响到公共利益，不需要否定其效力，或者剥夺限制权利。其次，不考虑在非婚同居状态下的人格性权利，与之相关的物权法律关系，一般是双方当事人讨论之后得出的结果，在非法定条件、法定程序下不能够限制自由。若非婚同居协议在履行时，对公共利益造成侵害，或者使第三人权利受到侵害，应该合理区分相应的责任，此时需要遵循责任分离原则。物权习惯法在相应关系中，将重点放在女性权利特殊保护上，其关键体现在女性弱者身份界定，避免弱者权利受到损害或者限制，或者威胁到成文法权威性[4]。

（二）制度冲突

形式化物权法、物权习惯法之间的制度能效存在冲突，下面针对埋藏物制度结构展开制度功能冲突的讨论。民间习惯法中埋藏物归属问题，通常有两条适用规则：一是发现人所有；二是发现人和原权利人共有。对于发现人所有这种情况，一般是在地表下长时间埋藏，而且没有所有权人、所有权人模糊的物品，待发现人在偶然情况下发现之后即归其所有。第二种情况适用于埋藏物所在地理位置的不动产所有权人享受埋藏物的相应权利，在被发现后归属自己所有；如果埋藏物被其他人发现，便会与发现人共享。这种习惯法也被后来的成文法借鉴与援引，更是作为成文法非常重要的一部分[5]。我国唐朝与宋朝时期，在官地获取到的宿藏物一般是归属发现人所有；在他人的范围内获取到的宿藏物，则是和土地所有人共享。对比立法史，国内外制度构造相同。从罗马法延续至今始终秉持自然法精神，发现人获得埋藏物所有权，或者发现人和土地所有权人共享所有权。若在公共地区、国库所在地范围内发现了埋藏物，一般是由发现人、城邦共享所有权[6]。

发现人享有所有权，保证了埋藏物实际价值。我国现行立法，与传统物权习惯法、成文法有明显差异，对比西方国家的法典法也有不同，遵循国家利益至上原则，站在泛道德化角度，无法提高埋藏物利用的有效性，也会对占有人权利保护造成阻碍。例如最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》中，明确规定了埋藏物所有权，即“公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属于其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护”。在《民法通则》中也规定了“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有”。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励[7]。由此可见，公民与法人通过挖掘得到的埋藏物及隐藏物，主张保护所有权必须满足如下条件：第一，公民、法人提供所属证据；第二，按照现行法律与政策规定，挖掘发现的埋藏物、隐藏物，能够归其所有。若法律政策不允许，即便可以证明归属其所有，也不受法律保护。

立足于理论角度，物权法的占有效力可以从两个方面理解：首先，实体法在实践执行中产生的权利推定效力，可以理解为没有相反证据证明的状态下，推定埋藏物占有人也是所有权人；其次，程序法角度形成的免除占有人举证责任效力，可以直接理解为若其他主体提倡占有人的占有系无权源占有，必须要承担举证责任。若是不能及时举证，或者其证据没有被及时采信，便可判定占有人的占有是有权源占有。然而作为发现人或者占有人，在举证证明占有物权利时，务必有绝对排他力所有权，这与占有法理相违背，可能削弱权利人权利[8]。

（三）强制性冲突

形式化物权法属于主权意志层面的产物，带有公共性、强制性特点，物权习惯法与之不同，一般是指定区域、民族以及行业之间共同认可，同样具有公共性、强制性，但实际上的强制程度有所不同[9]。

首先从形式化物权法的公共性角度展开分析，这里提到的物权法公共性是立足于立法视角，对比物权法和合同法，前者往往更加关注维护社会公共利益，如私有财产权，然而社会公共利益中的私有财产权也会在一定程度上受限。这一点可以追溯到自由资本主义时期，当时私有财产权、社会公共利益同时兼顾的立法政策，已经在物权法范畴得到确立，直至今日也被视为自由主义思想、所有权绝对观念的代表，即所谓的《法国民法典》。随后到了20世纪，当时经济发展迅速，人口数量急剧增多，导致城市快速扩张，社会公共利益需求与要求发生变化。国家在此时开始加大经济生活干预力度，导致所有权被附加了社会义务物权理念、物权立法，而且获取、行使所有权尤其与国计民生财产所有权有关，务必严格遵循公共福利、诚实信用、权利不得滥用等一系列原则，使得物权法的公共性越发明显。对比之下尽管物权习惯法同样带有公共属性，但是波及到的范围也只是在指定地域、行业以及民族，对比形式化物权法，这种公共性可以直接理解为地域性、行业性和民族性。其次是形式化物权法的强制性，主要是从公共性形成。形式化物权法本身的强制性遵循物权法定基本原则，尽管物权习惯法也带有强制属性，但是来源渠道、实现方法都和形式化物权法有差异[10]。

三、调适形式化物权法与物权习惯法冲突要求

针对形式化物权法、物权习惯法之间存在的冲突，建议从公共利益、效益、自由意志、优先适用性四个方面总结调适策略。第一，尽管物权习惯法具有行业性、地域性与民族性，但是若是关系到公共利益，而且不符合形式化物权法规范，便要优先考虑公共利益。第二，物权法涉及到规范归属性所有权，除此之外便是规范物实际使用、效益最为重要。财产立法一般遵循”占有-所有权-时效“的逻辑，保证占有人享有占有权、益物权、所有权，以此来提升实际效用，使得有限资源得到高效利用。第三，冲突调适期间，习惯法适用通常是当事人自由选择契约，而且与成文法主张价值立场一致，满足当事人自由意志，这与自古以来我国的契约文化有直接联系。第四，某一层面习惯法可以理解为成文法的补充法源，所以调适冲突时成文法具有优先适用性[11]。

四、形式化物权法与物权习惯法冲突的调适建议

尽管形式化物权法、物权习惯法有一些冲突存在，但是从法律正式产生时二者便作为一种共生现象相互促进。传统层面的物权习惯法在经济生活领域应用、生存空间十分广泛，而且具有较强生命力，代表其合理性强，成文法必须秉持谨慎态度。对比西方一些国家创建法治型社会的现象，我国自古以来执行民法，往往多重视天理、人情等，从法治、礼治、德治这三个方面组建了古代法治体系，而且根据古代社会经验，在不威胁皇权统治、社会稳定的前提下，习惯法调整始终保持开放性态度，而且也为其赋予了相对广泛的自治空间。这主要是与民间自决权、社会治理成本有关，民间习惯法的社会原动力、支持面十分广泛，即使产法层面的法律统治、法律制度都会在历史性角度，将传统习惯、伦理人情作为关注要点，但本质上却是社会精神对于传统文化、群众文化的吸收、采集，价值、制度是以传统为根源。鉴于此，调适形式化物权法与物权习惯法的冲突，需要端正价值观念，按照“情-理-法”价值等差序列的顺序解决冲突。

传统意义上的法律文化包括成文法，将其与习惯法进行调适，建议采取以下三个方法：第一，以习惯法基础上升成为成文法，好比一些古代土地制度，如典权和永佃权，这些原本只是民间习惯，但是久而久之逐渐成为成文法的一部分[12]；第二，成文法中没有明确规定的内容需要由习惯法进行约束，补充成文法的不足；第三，一些指定案件涉及到的司法审判，建议遵循优先适用原则，即优先适用习惯法。这里提到的指定案件是指司法实务领域的习惯法、成文法之间如面临冲突，若是执意适用成文法可能会导致最终造成非正义结果，甚至会激化当事人矛盾或者产生抵触心理。为了对成文法、习惯法的矛盾加以调适，所有当事人约定根据契约适用习惯法调适冲突，便不能与成文法准则相违背，而且在履行程序之后需要优先适用习惯法。对于以往采用的纠纷化解机制，古代传统社会将户婚、田土与债务纳入“细事”范畴，而且官府也认为这一类的民事纠纷裁判权，可由民间习惯法负责调适。根据相关事件的本质，民间契约习惯法包括“先决权”这一项内容，使官府对民间社会裁判权给予认可态度。尽管在一定程度上具有封闭性，人情层面也存在不足，然而之所以能够在我国古代得以延续，与家族中心主义有必然联系，也为社会运行提供了支持。在获得了官府的认可之后，虽然表面上意义不明显，但是可以发现民间、官府对于民事纠纷处理的先后顺序，以及对于民间家族自治的认可。国家与社会认可家族先决权，一方面是出于对社会治理成本节省的考虑，另一方面则在于家族纠纷化解在习惯法中的适用性，可以提高当事人利益平衡性，最终获得的裁判结果也可以被其接受。此类物权习惯从宋代开始，甚至延续到民国时期，为形式化物权法、物权习惯法之间冲突的调适提供了方向。