程志远， 徐本鑫

(安徽师范大学 法学院， 安徽 芜湖 241002)

检察行政公益诉讼调查核实权是检察机关履行公益诉讼检察的手段性权力与重要保障，直接影响着公益诉讼的实际效果。但该权力在实践中仍然面临对象不配合、成本不经济以及程序不规范等运行问题。目前，检察行政公益调查核实权的运行依据并不完备，《中华人民共和国人民检察院组织法》(以下简称《人民检察院组织法》)第二十条并未明确检察机关提起公益诉讼属于法律监督权，因而第二十一条是否赋予了检察机关在办理公益诉讼案件时享有调查核实权仍有争议[1]，公益诉讼调查核实权的性质也存在争议[2]。公益诉讼调查核实权的性质决定检察机关在公益诉讼中调查核实的目的、方式与程度，影响行政机关接受调查核实的态度表现。最高人民法院、最高人民检察院2018年颁布的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《公益诉讼解释》)规范的概括性与原则性使得该权力运行只得依赖最高检颁布的规范性文件。2021年最高人民检察院最新颁布的《人民检察院公益诉讼办案规则》(以下简称《办案规则》)内容较2018年的《检察机关行政公益诉讼办案指南(试行)》(以下简称《办案指南》)更加完善、体系化，但对调查核实的具体程序规定依然粗略，依旧无法完全解决调查核实权运行问题。该权力的运行问题，亟需从制度规范方面剖析、解决。

一、检察行政公益诉讼调查核实权运行的问题

(一)调查核实对象不配合

行政公益诉讼案件针对的是行政机关的违法履职行为，被调查对象主要是有关行政机关及其工作人员[3]。实践中，有些行政机关对检察机关的调查核实工作存在消极抵触情绪，隐匿对自身不利的证据[4]，导致实践中的证明妨害；或者在检察机关调取案件卷宗时借口案卷尚未装订、归档而拒不提供案卷等；或设置重重阻力，妨碍检察机关调查核实。例如，北京市某区人民检察院表示，其在调查某公园用地是否被改作其他用途时，有关行政机关以“提供相关材料需经区委区政府审批同意”为由拒绝提供相关材料，导致检察机关的调查核实工作停滞，相关事实也难以查明[5]。有些行政机关则是“表面配合”，虽提供材料但不加盖公章,致使材料不具有证据效力[6]。一些行政机关工作人员对检察机关的行政公益诉讼工作不理解、不支持，认为调查核实就是将行政机关推上“被告”席。加之检察机关办理的行政公益诉讼案件涉及生态环境、资源保护等舆论敏感的领域，往往都存在突出、复杂的矛盾，检察机关在这些领域“攻击”行政机关，会让其感觉到诉讼和舆论的双重负担[7]，因而有些行政机关对检察机关调查核实十分排斥。

检察行政公益调查核实权行使关系到公益诉讼案件的线索发现与证据调取，对公益诉讼庭审和诉讼结果都具有重大影响[8]。相关行政机关拒不配合检察公益诉讼调查，无正当理由拒不参加听证，拒绝答复《检察建议书》、拒绝整改等不配合检察机关调查以及监督的行为，不仅会带来公益诉讼进程无法推进、公益保护不及时等一系列消极后果，而且易造成检察机关与行政机关的对立，严重影响公益诉讼制度的整体效益。

(二)调查核实成本不经济

实践中，检察机关常采用“证据充分”的证明标准，面面俱到地调查核实公共利益受到损害的程度及具体损失数额、行政机关违法履职行为与公益损害结果之间的因果关系等，导致调查核实内容冗杂、调查核实成本过高[2]。

检察机关需花费大量成本对外委托。检察机关在实践中往往需要通过鉴定、评估、航拍、咨询等方式进行调查核实，这些方式专业性强，需要委托有资质有权威的鉴定机构，耗费大量公共财政支出。例如在生态坏境与资源保护领域，检察机关不具有专业判断能力，对行政公益诉讼案件中公益损失数额等进行调查必须委托专业鉴定机构，耗费巨额成本。如陕西省某基层检察机关在一起公益诉讼案件中计划对一片土地进行酸污染鉴定，得知进行土地酸污染程度鉴定竟需要花费120万元、耗时6个月后，改而委托某机构仅进行定性检测，仍花费了5万元[9]。检察机关为收集关键证据确保案件胜诉，在大量案件中通过委托专业机构、专家鉴定，或购买无人机等设备进行航拍等，动辄花费数千、数万甚至上百万元，可见调查核实成本之高。

检察机关进行不必要的调查核实，不当加大成本投入。实践中，有些检察机关与其他部门分工不明，缺少协调与联系，造成调查核实成本的浪费却收效甚微。例如，在福建省福州市某区某餐饮酒楼违法排污一案中(1)参见最高人民检察院2020年4月29日发布的“守护海洋”检察公益诉讼专项监督活动典型案例之五——福建省福州市长乐区漳港海岸线餐饮酒楼违法排污行政公益诉讼案。，当地检察机关在行政部门调查核实违法行为时，针对同一违法事实同时进行调查核实，使得检察机关时间、金钱与人力成本投入增加，但调查核实获得的信息却与行政部门所得结果基本相同。再如，荆门市某区农业水利局未履行监督管理法定职责一案中(2)参见湖北省荆门市掇刀区人民法院(2019)鄂0804行初113号行政判决书。，当地人民检察院在要求违法主体纠错之前，反复进行对象、方式、目的相同的调查核实，造成司法资源的浪费。频繁启动调查核实权是对检察机关自身精力的损耗，不仅与法律监督的程序正义价值目标相背离，而且也可能使行政机关产生抵触情绪与不配合行为，影响行政公益诉讼办案质量。

(三)调查核实程序不规范

目前行政公益诉讼中调查核实程序启动较为随意[10]。检察机关迫于办案压力，追求办案效率，往往在发现公益诉讼线索后立即启动调查程序[11]。实践中存在检察机关在多个环节随意启动调查核实、忽视调查核实的阶段性的情况。例如，武汉市某区长江堤段违法堆存固体废物一案中(3)参见最高人民检察院2019年10月10日召开“坚持以人民为中心，全面推进公益诉讼检察工作”新闻发布会发布的26件公益诉讼典型案例。，该检察机关在发现线索后、立案后以及发出检察建议后均启动了调查核实。有些检察机关甚至在立案前(调查核实权启动前)便开展了调查核实(4)如福建省福州市闽侯县人民检察院立案决定书，侯检行公建〔2018〕35012100004号；福建省福州市闽侯县人民检察院检察建议书，侯检行公建〔2018〕35012100004号。。尚未立案便调查核实，易使调查核实权突破权力边界，侵犯被调查对象的程序权利。检察机关强调简化调查核实启动程序，提高办案效率[12]，有时却以牺牲程序正义为代价，造成检察行政公益调查核实权的启动背离法律监督的科学化。

实践中，检察机关在行政公益诉讼调查核实中仍存在程序不规范的问题。首先，偶有检察机关单方面收集证据。例如在某市人民检察院诉城市管理执法局不履行法定职责一案中(5)参见钟祥市人民检察院诉钟祥市城市管理执法局不履行法定职责公益诉讼一审行政判决书，湖北省钟祥市人民法院(2020)鄂0881行初16号，2020年9月21日。，该检察院单方拍摄建筑垃圾中转场的照片并作为证据，被告在庭审过程中质疑该证据的合法性(6)《办案指南》“一般程序”中关于证据收集的具体要求：“检察机关在行政公益诉讼调查时需要勘验现场的，应当邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。”。此外，实践中检察机关常通过领导带队座谈的方式向行政机关了解有关案件情况。例如石嘴山市某区人民检察院与当地残疾人联合会共同开展“无障碍环境建设公益诉讼专项监督行动”[13]。该类研讨会、座谈会固定案件事实的形式多是会议纪要、座谈记录及行政机关提供的相关证据复印件。因绝大多数案件未进入诉讼程序，检察机关调查核实也很少受到外界关注和监督，个别办案人员忽视调查核实的程序性，出现未向行政机关提供调查取证通知书和调取证据清单，或者调取的证据材料复印件并未说明证据出处、提供人等信息，以工作记录代替询问笔录等情况[5]。这样在进入诉讼程序后，检察机关在证据展示环节将会十分被动。

二、检察行政公益诉讼调查核实权运行的制度缺陷

(一)权力性质模糊

检察行政公益调查核实对象不配合，根本原因在于相关主体对该权力性质的认识存在偏差。《人民检察院组织法》并未直接赋予检察机关在公益诉讼中的调查核实权，也并未明确检察行政公益调查核实权的性质(7)《人民检察院组织法》第二十一条规定检察机关在行使第二十条的法律监督职权时可以行使调查核实权，但第二十条中规定的“依照法律提起公益诉讼”与其他“法律监督职权”属并列关系。。然而检察行政公益调查核实权是诉权还是法律监督权，直接影响到行政机关在接受检察机关调查核实时的态度。

检察行政公益诉讼调查核实权不属于“诉权”。有观点认为检察行政公益诉讼调查核实权属于诉讼当事人的证明权[2]，来源于“行政公诉权”以及其行政公益诉讼的当事人身份。该观点实际上混淆了“调查核实权”与当事人“调查取证权”的区别。“调查核实权”是《人民检察院组织法》赋予检察机关为履行法律监督职责而在诉前向被监督对象进行调查收集证据、核实案情的权力，“调查取证权”则是诉讼当事人享有的依据诉讼法在诉讼中为证明其观点而进行调查取证的权利。若将检察行政公益调查核实权理解为“诉权”，则其属于一种“诉前调查权”，但检察机关在行政公益诉讼前进行调查核实并不仅是为公益诉讼服务的，调查核实后也可能有几种不同的情形：审查终结；涉刑转为其他程序；发出检察建议，根据行政机关的整改情况直接结案或提起诉讼。由此可见，调查核实后并不一定进入诉讼程序，因而将行政公益调查核实权理解为“诉权”或者“诉前调查权”不够周全[14]。正是因为行政机关将公益诉讼调查核实权理解为“诉权”，甚至将检察公益调查核实权等同于普通原告的调查取证权利，认为该权力不应“凌驾于被告之上”,其才对调查核实产生抵触、不配合的情绪。

检察行政公益诉讼调查核实权属于法律监督权，被监督对象应当配合。《中华人民共和国宪法》规定我国检察机关是专门的法律监督机关(8)《中华人民共和国宪法》第一百三十四条：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”，行使法律监督职权。检察机关的宪法地位决定其开展公益诉讼属于履行法律监督职责。而《人民检察院组织法》赋予检察机关行使法律监督职权时进行调查核实的权力(9)《人民检察院组织法》第二十一条：“人民检察院行使本法第二十条规定的法律监督职权，可以进行调查核实，并依法提出抗诉、纠正意见、检察建议。”，根据体系解释可知检察机关可在开展公益诉讼时进行调查核实。可见，检察行政公益调查核实权起源于法律监督权，其是法律监督权中的一项具体性权力，是检察机关履行公益诉讼法律监督职责的重要手段。该权力是由国家机关行使的法律监督职权，本身具有国家强制力，具有“适度强制性”[15]，行政机关有义务配合检察机关调查核实。“两高”虽然通过司法解释赋予人民检察院在公益诉讼中“调查收集证据”的权力(10)《公益诉讼解释》第六条：“人民检察院办理公益诉讼案件，可以向有关行政机关以及其他组织、公民调查收集证据材料；有关行政机关以及其他组织、公民应当配合；需要采取证据保全措施的，依照民事诉讼法、行政诉讼法相关规定办理。”，并明确有关行政机关的配合义务，但没有也无权规定行政机关不配合的法律后果。因此，检察机关要想取得预期办案效果，需要行政机关接受、积极配合调查核实。

(二)运行目的不明

为控制调查核实的成本，需要明确调查核实的目的，厘清调查核实应到达何种程度。检察行政公益调查核实权作为法律监督的一项手段性权力，应以法律监督为目的，诉讼仅是法律监督的一项手段。法律监督即“监督法律实施”，审查被监督对象行为违法与否。针对行政机关行为违法性，检察机关只需指出即可，证明行政机关不依法履职行为可能造成国家利益、社会公共利益的损害，并向其提出检察建议作为纠正参考，而无需花费大量成本对具体事实问题进行调查核实。检察机关通常并不具有专业的鉴定、评估能力，因而需要借助行政部门的力量对具体的事实问题进行鉴定评估。若进入诉讼，具体的事实问题及法律问题应由法院主导进行调查核实，并作出裁判。检察机关在诉前应当仅进行初步调查，这样不仅能节约检察机关调查核实的成本，还有益于推进诉讼进程，提升诉讼整体效益。但公益调查核实权“诉权论”则认为行政公益调查核实权作为诉权，应当以保障诉讼为目的。检察机关若持此观点，则会将调查核实权视为服务诉讼的工具，为满足其诉讼请求，全面充分调查，提高证明标准，甚至承担法律规定以外的举证义务，以求胜诉[16]。

《办案规则》等规范性文件为保障检察机关诉讼便利、获得在诉讼中的优势地位，要求检察机关在公益诉讼中全面调查核实，导致检察机关调查核实压力巨大。从公益诉讼试点至今，检察机关基本上承担了全部举证义务，而行政机关可以举证但不承担举证义务[17]。这使得检察机关在诉前收集证据材料、核实事实的具体要求接近或等同于审判机关在一般行政诉讼程序中的证明标准。这并不妥当。首先，行政公益诉讼是检察机关提起的具有法律监督性质的客观诉讼，其目的在于保护国家和社会公共利益、维护法律统一正确实施，与救济私主体权利无太大联系。该制度法律监督、保护公益等核心目的决定其程序设计应当注重效率。如果加重检察机关的证明负担，则会降低诉讼效率，不利于公益的及时保护。因此，行政公益诉讼对事实的证明要求远不必达到刑事诉讼的程度[9]。其次，对于行政公益诉讼中的原告方而言，其在诉讼过程中主要起到的是推进程序的作用。调查核实权的行使是为了方便检察机关了解案情，以选择合适的监督手段推进公益诉讼进程，对法院作出一个非此即彼的判决的要求不应那么强烈。因而检察机关证明标准无需过高，只需达到合理可能性的标准。

(三)运行程序失范

检察行政公益调查核实权启动程序模糊。法律及规范性文件对行政公益诉讼中检察机关调查核实启动、具体操作等程序暂付阙如或规定模糊，是调查核实权随意启动、程序混乱的根本原因。检察机关内部一直面临着如何有效控制“随意启动”以及“谁来启动”的难题。在立法缺位的情况下，检察机关往往表现得较为激进。《办案规则》仅明确了公益诉讼立案决策者为检察长(11)《办案规则》第三十条规定：“检察官对案件线索进行评估后提出立案或者不立案意见的，应当制作《立案审批表》，经过初步调查的附《初步调查报告》，报请检察长决定后制作《立案决定书》或者《不立案决定书》。”，但未涉及调查核实权的决策主体。实践中不同地区、不同案件做法呈现差异，有些案件调查核实权启动由分管副检察长批准[10]，反映了检察机关对这一权力的重视与谨慎；有些案件则由承办检察官决定调查核实方向并启动调查核实[18]。调查核实权启动主体决定该权力启动的频率与“门槛”。由承办检察官决定启动会使得调查核实启动方便，但调查核实启动的门槛则会降低，从而导致启动频率过高，无法保证程序正义；若由检察长决定启动会使调查核实权行使更为谨慎，但会影响公益诉讼的效率。调查核实权启动标准不定、操作随意性大，影响调查核实权的统一、规范行使[19]，不利于维护法律监督权威。

检察行政公益调查核实权具体操作程序规定模糊。《办案规则》明确了调查核实的具体规则，但具有较强的模糊性。该权力在实际运行中呈现地区差异、标准不一以及程序不规范等问题[20]。《办案规则》对调查核实的一般规定仅有14条，现有的调查核实权的各项具体手段在适用条件、适用程序、违反规则后果等方面都不同程度地存在条文模糊或缺位的问题。例如，《办案规则》规定人民检察院开展调查和收集证据，应当由两名以上检察人员共同进行(12)《办案规则》第四十二条第二款规定：“勘验应当在检察官的主持下，由两名以上检察人员进行，可以邀请见证人参加……”，但并未规定检察人员的职务等级，也并未针对不同类型的案件做不同的区分，对诸如纯书证调取、不需要临场应变的事项调查与对疑难复杂事项的调查进行“一刀切”，各地则各自探索调查取证模式。再如，《办案规则》并未明确同步录音录像制度。实践中检察机关常因为不能证明所调查证据来源及合程序性而在质证阶段面临不利局面。

三、完善检察行政公益诉讼调查核实权运行的制度保障

(一)明确权力性质，完善运行保障措施

通过立法规定检察行政公益调查核实权并明确其法律监督属性。行政公益调查核实权是检察机关保护公益、维护法律正确统一实施的基本手段，是法律监督新格局发展的必然路径和职权需要[20]，具有立法必要性。且行政公益调查核实权作为检察机关的职权，根据法律保留原则，不能仅从规范性文件层面进行规定，而需从法律层面予以明确规定。由于《人民检察院组织法》第二十条规定模糊，检察公益诉讼调查核实权是否属于法律监督权依然存有争议。实务中已出现行政机关等被调查核实对象错误理解检察行政公益调查核实权属性而不配合调查的情况，严重影响了调查核实权行使以及公益诉讼制度的顺利开展。因此，有必要修改《人民检察院组织法》规定，明晰“法律监督职权”之范围，规定法律监督包涵公益诉讼监督。具体而言，可将第二十条中“依照法律规定提起公益诉讼”修改为“依照法律规定履行公益诉讼法律监督”，以此解决检察行政公益调查核实权的法律缺失及性质不明问题，加强检察机关公益诉讼话语权及权威。

建议从调查核实权主体、对象双方进行协调，完善调查核实权运行保障。首先，将行政机关及其工作人员落实检察建议、支持配合检察机关开展公益诉讼的工作情况作为相关工作成绩考核的一项内容，行政机关基于考核制度约束，不配合检察机关调查核实的行为将大大减少；此外，完善诉前证据保全制度。《办案指南》规定了检察院有权在诉讼过程中建议法院保全证据，但对检察机关能否在诉前申请证据保全并未涉及[10]，《办案规则》也只字未提。应赋予检察机关在诉前程序中向法院申请证据保全的权利，这样有助于检察机关在诉前调查核实阶段借助法院职权获得法理正当性与保证调查核实效果。

(二)厘清调查核实标准，发挥检察建议作用

厘清检察机关在行政公益诉讼不同阶段的调查核实标准。我国行政公益诉讼领域检察调查核实大体上可分为立案前初查、诉前调查核实以及诉讼阶段调查等阶段。立案前初查主要是检察机关在履职过程中，对发现的案件线索进行初步审查，主要目的是判断待证事实是否符合行政公益诉讼的立案要件，以实现权力控制和程序分流[21]，因而无需检察机关对具体的事实、法律问题达到内心确信的程度。因此，主要适用可能存在损害的“似然为真”证明标准(13)根据盖然性的大小比较，有学者将证明标准由高到低分为显而易见、排除合理怀疑、明确而令人信服(明显优势)、优势证据以及似然为真五大证明标准，参见闫巍：《行政诉讼证据规则原理与规范》，法律出版社2019年版，第70-81页。。而诉前调查中，检察机关需提醒行政机关可能存在违法行为，以督促行政机关进行自我纠错、补强行政效能。检察机关在该阶段需要向行政机关进行必要说明，并提出检察建议，故较于立案前初查，诉前调查核实需要适用较高证明标准。但从降低司法成本角度来看，诉前调查核实的标准依旧不宜过高，否则会加重检察机关负担。因此，诉前调查核实宜采用明确而令人信服的标准。对此建议：《办案规则》应当明确行政公益诉讼立案仅须达到行政机关不依法履职行为“可能侵害国家利益或社会公共利益”的标准；明确在提起诉讼前，检察机关只需就行政机关在某领域有职责、行政机关管辖领域内出现了公益诉讼损害问题，以及检察机关已在诉前程序提出检察建议但行政机关仍未依法履行法定职责的事实进行举证。对于违法行为与损害事实之间因果关系的证明难题，检察机关可通过鉴定、评估等委托解决。

充分发挥检察建议作用，在诉前解决公益损害问题。检察建议同提起诉讼相比，对行政机关的影响较小，行政机关更乐于接受。若案件能通过检察建议在诉前得以解决，可节约检察机关调查核实成本。因此，应当通过相关机制引导更多案件在诉前程序得以解决，仅让极小部分案件进入诉讼程序[9]。建议规定调查核实的费用最终由败诉方承担。虽然如此规定并未减少公共财政的支出，但是能够引导行政机关在诉前程序中认真对待检察机关提出的检察建议，及时纠正违法行为或履行法定职责。此外，可明确行政机关负责人检察建议“答复责任”，明确行政机关应在一定期限内针对检察建议书内容向检察机关进行答复，未按照检察机关意见进行整改的，应当及时说明理由。

(三)完善启动程序，细化具体操作流程

确定调查核实权启动阶段。当前，检察机关在多阶段任意启动调查核实权，对调查核实对象造成不必要的干扰，有违法律监督谦抑性原则及必要性原则。应当将调查核实权限定在特定的阶段，检察机关只可在该阶段内启动调查核实权。首先，检察机关在尚未立案时便进行调查核实有违程序正义，为了实现调查核实权行权留痕，检察机关应当严守程序要求，在正式立案以后才可进行调查核实。其次，进入诉讼阶段由法院进行调查核实不仅节约检察机关调查核实成本及诉讼成本，而且更为公平。因而，建议将调查核实阶段确定在立案以后提出检察建议之前。

明确权力启动决策主体。由于公益诉讼案件线索中符合立案条件的只是一部分，为了实现诉前案件分流，减少对行政机关正常工作的过度干预，对线索进行评估并决定是否启动调查核实尤为重要。目前检察行政公益诉讼调查核实启动仍应由检察长(副检察长)决定，不应赋予办案检察人员自行启动调查核实的权力[22]。需要对案件采取调查核实措施的，建议由承办检察官提出申请，报请检察长(副检察长)批准。具体而言，由办案检察官在检察机关内部牵头设立线索评估小组，对获取的案件线索进行深度评估，附上意见，提交民事行政检察部门审核，并报请分管检察长审批。

建议细化检察行政公益诉讼调查核实权的操作规程，完善调查核实程序。首先，为防止检察机关调查取证程序受到质疑，应当建立同步录音录像制度，规定检察机关在进行勘验、调查核实时进行全程录像，以证明证据来源的合法性及取证的合程序性。其次，在《办案规则》规定勘验物证现场需两名以上检察人员的基础上，明确检察助理可在检察官陪同下参与勘验。对具体案件检察人员的职务等级作细化规定：对重大案件或需要临场应变的事项，应至少由两名检察官进行勘验；对于普通案件或不需要临场应变的事项，则可采用一名检察官加一名检察官助理模式。如此，既能因案制宜、节约司法资源，又能保障调查核实能力。最后，加强检察机关内部监督工作，上级院或本院内部定期开展案件质量评查，重点对文书制作、调查取证手续、证据形式等进行规范性评审。