马 龙 谭全万

一、问题提出

贪污贿赂问题是当今世界普遍关注的热点问题，尤其是就发展中国家而言，它不仅破坏了本国政府提供基本服务的能力与效率，同时也阻碍了国际社会的投资与援助。对此，为了彰显国际社会的反腐决心，帮助发展中国家追回流失的国有资本，实现世界各国共同发展的目标，2003年10月31日联合国大会通过了第一个世界性的反腐败法律文件，即《联合国反腐败公约》。该《公约》第15条对行贿罪作如下定义：“直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为。”根据该条规定，行贿罪的行为方式应当包括提议给予、许诺给予、实际给予，行贿罪的贿赂标的应当包括财产利益以外的任何不正当好处，行贿罪的目的要件应当与公职人员的职务行为紧密关联。

面对如此情形，为了响应《公约》的规范要求、履行成员国的缔约义务，我国仅在该《公约》生效后的10余年间，就有1个《刑法修正案》与3个司法解释涉及行贿犯罪。但令人扼腕的是，我国行贿罪的发生数量仍旧居高不下。(1)2020年7月21日，最高人民检察院第三检察厅王守安厅长介绍，“检察机关受理的职务犯罪案件中，贪污贿赂类犯罪占比超过80%，所涉罪名集中在贪污罪、受贿罪、行贿罪和挪用公款罪。”参见最高人民检察院：《贪污贿赂是主要职务犯罪类型 占比超80%》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1672796534518461062&wfr=spider&for=pc，2021年12月13日。

事实上，相较于上述《公约》的具体表述，我国《刑法》对于行贿罪规定的适用范围是远远不够的。我国《刑法》第389条规定，“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪；因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”根据该规定，虽然《刑法》将行贿罪进一步细分为主动型行贿与被动型行贿，但我国行贿罪的行为方式就只包括“给予”，贿赂标的就只包括“财物”(2)需要强调的是，2016年4月18日《最高人民法院 最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，“贿赂犯罪中的‘财物’，包括货币、物品和财产性利益。”换言之，我国司法解释其实已经将“财物”扩张性地理解为包含财产性利益。，目的要件就只涉及“不正当利益”。换言之，我国行贿罪的处罚范围要比《联合国反腐败公约》狭窄得多。然而，随着社会生活的日新月异，新型贿赂手段、贿赂方式层出不穷，行贿罪的打击范围也必然会不断地拓展延伸。既然如此，在我国现行《刑法》没有变更以前，就应当充分利用实质解释论来填补某些规范上的漏洞，从而构建起行贿罪与《联合国反腐败公约》之间的互通桥梁。

需要注意的是，虽然我国《刑法》将主动型行贿与被动型行贿规定在同一罪名中，但这两种情形所侵害的法益种类(3)根据笔者的理解，主动型行贿所侵犯的法益不同于被动型行贿。具体而言，在主动型行贿的场合，即使受贿人客观上没有接受财物或者没有为其办事，行贿人也应当构成行贿罪；但在被动型行贿的场合，只有当受贿人已经为其办事，行贿人才有可能获得不正当利，进而才有可能构成行贿罪。换言之，在被动型行贿的场合，客观上是必然存在着被交易的职务行为的，而在主动型行贿的场合，可能自始至终都不存在着这样的行为。至于，应当如何理解主动型行贿的保护法益，请参见下文。、所要求的具体罪状、所应受的谴责程度(4)具体而言，在行贿罪的处罚力度上，白俄罗斯、保加利亚、罗马尼亚、越南等国均直接对两者作了不同的规定。比如，《白俄罗斯共和国刑法典》第431条的“评注”规定，“如果行贿人是因为被索贿而行贿的或者在行贿后自愿地报告其之所为的，免除刑事责任。”又比如，《罗马尼亚刑法典》第290条第2款规定，“受贿人以任何方式对行贿人进行强迫的，实施第一款规定的行为不构成犯罪。”显然，根据上述规定，这些国家对于被动型行贿的处罚力度是小于主动型行贿的。，乃至所发生的现实频率(5)参见黄秋雄等：《严厉打击行贿犯罪 遏制腐败现象蔓延——广东省韶关市中级人民法院关于行贿犯罪的调研报告》，《人民法院报》2014年8月28日，第8版。都是不同的，因而绝不可将它们相提并论。对此，本文则主要侧重于探讨我国“主动型行贿”与《联合国反腐败公约》之间的衔接问题。

二、主动型行贿的保护法益：应由结果法益观转向风险法益观

(一)行贿罪的保护法益应当独立于受贿罪

在实质解释论中，法益概念可谓是该解释方法得以正常运转的发动机，因此，“如何让法益相对明确化，这是实质解释论者不得不考虑的问题。”(6)马龙：《实质解释论的推崇与限制》，《时代法学》2018年第4期。具体到行贿罪的保护法益，由于我国的行贿罪与受贿罪都被安置在“贪污贿赂罪”一章，并且，这两个犯罪本身又存在着对合关系，因此，我国学者往往将行贿罪的保护法益与受贿罪等同视之。根据笔者的观察，基于受贿罪保护法益的影响，我国行贿罪的保护法益也往往聚焦在职务行为的公正性(7)参见周光权：《刑法各论》，北京：中国人民大学出版社，2016年，第486页。、职务行为的廉洁性(8)参见余高能：《比较法视野下中国反贿赂犯罪刑事立法之完善》，北京：中国社会科学出版社，2017年，第81页。、职务行为的不可收买性(9)参见张明楷：《法益初论》，北京：中国政法大学出版社，2003年，第612页。、国家经济管理的正常活动(10)参见曲新久：《刑法学原理》，北京：高等教育出版社，2014年，第361页。等几个方面。那么，行贿罪与受贿罪的保护法益真的就完全相同吗？针对此问题，笔者查阅了众多国家与地区的刑法典，发现冰岛、丹麦、法国、芬兰、荷兰、泰国等国均未把行贿罪与受贿罪规定在同一章节之中。比如，《丹麦刑法典》将行贿罪规定在第14章“危害公共当局等之犯罪”中，而将受贿罪规定在第16章“履行公共职责时所犯之罪”中；又比如，《芬兰刑法典》将行贿罪规定在第16章“妨害公共机关的犯罪”中，而将受贿罪规定在第40章“公职犯罪”中。也就是说，即使行贿罪与受贿罪互为因果、相互制约，但它们所要保护的法益是有差别的。

事实上，虽然行贿罪与受贿罪之间具有对合关系，但这并不意味着行贿罪的理论研究就必须依附于受贿罪。(11)参见黄明儒：《行贿罪刑法规制之检视——以H省2016年各级法院所办理的一审行贿案件为切入》，《法学论坛》2018年第2期。因为，根据我国《刑法》的具体规定，行贿罪既然已经被赋予了独立的构成要件与法定刑配置，那么，行贿罪在规范意义上就应当是独立的。而所谓的对合关系，其实强调的只不过是事实上的对合，而非规范上的对应。既然如此，“行贿行为是否值得科处刑罚以及应当科处何种刑罚，就应当独立判断，而不能以预防其他犯罪的必要性为根据来决定。”(12)张明楷：《行贿罪的量刑》，《现代法学》2018年第3期。质言之，行贿罪的保护法益应当是由行贿罪自己来决定的。

(二)主动型行贿所保护法益是公职行为不可交易的社会信赖感

那么，到底应该如何理解行贿罪中“主动型行贿”所保护法益呢？对此，需要结合司法实践的现实诉求进行考虑。比如，湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院在审理行贿案件时就曾提到，“犯罪的本质特征是社会危害性，不管行贿人是给谁以财物，只要行贿人给予了财物，并试图通过国家工作人员的职务或者非国家工作人员的影响力来谋取不正当利益，都应当认定是侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性、信赖性和公正性，都应当认定为犯罪。”(13)参见湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院(2015)楼刑二初字第96号《刑事判决书》。显然，根据该判决，主动型行贿的保护法益就不能理解为类似职务行为的公正性、廉洁性、不可收买性等法益侵害结果，而只能理解为是对这些法益侵害结果所造成的风险。因为，该判决其实承认，在行贿人已经交付财物而受贿人没有为其办事或者没有来得及为其办事的场合，行贿人的行为也应当构成行贿罪，但是此时(尤其是受贿人客观上拒绝为其办事时)很难说职务行为在客观上被利益所交换了，或者职务行为的公正性、廉洁性在客观上被行贿行为所侵害了。也正因为如此，海南省第一中级人民法院与北京市第二中级人民法院均在判决书中直接言明，行贿罪的保护法益不仅应当包括职务行为的公正性、廉洁性、不可收买性，还应当包括公民对职务行为公正性与不可收买性的信赖。(14)参见海南省第一中级人民法院(2016)琼96刑终180号《刑事判决书》；北京市第二中级人民法院(2019)京02刑初142号《刑事判决书》。换言之，司法实践对于主动型行贿保护法益的理解是要宽于理论通说的。

其实，上述司法实践之所以试图将主动型行贿的保护法益扩展至公职行为不可交易的社会信赖，一方面是为了将行贿罪的处罚时点适当地提前，另一方面则是为了将行贿罪的值得科处性从受贿罪中解放出来。确实，就主动型行贿的保护法益而言，无论是将其理解为日耳曼法所主张的“职务行为的公正性”，还是罗马法所主张的“职务行为的不可收买性”，行贿人均不可能直接侵害这些法益，决定这些法益能否被侵害的主体其实只能是国家工作人员。因为，在主动型行贿中，职务行为的公正性与不可收买性是否会受到侵害，并不是行贿人自己就能决定的，只有当受贿人承诺为行贿人谋利或者实际上已经为其谋利时，此时客观上才会出现上述法益所要求的权力行为或者职务行为。质言之，从事实层面上来讲，有些场合下的行贿行为其实只能将公职行为置于可能被交易的风险之中，而不能必然将其置于现实的交易之中。那么，这些行贿行为是否值得科处刑罚，或者这些行为是否具有一般预防的必要性呢？对此，《联合国反腐败公约》的做法是，直接将“提议给予”和“许诺给予”也纳入行贿罪的打击范围之内。显然，在行贿人提议给予的场合，受贿人客观上未必会接受该提议，更何况是答应或者实际为其办事。既然如此，《联合国反腐败公约》对于行贿罪保护法益的理解，其实也不仅仅局限在职务行为的公正性或者不可收买性。

此外，笔者也注意到，目前有不少学者试图将美国的“利益冲突”概念引入到我国的贿赂犯罪之中。(15)参见魏昌东：《〈刑法修正案(九)〉贿赂犯罪立法修正评析》，《华东政法大学学报》2016年第2期。但是，需要强调的是，利益冲突与法益是两个完全不同的概念。具体而言，根据库珀教授的理解，利益冲突是指“我国个人自己的利益与我们作为一个公共官员的义务之间的冲突。……但这些冲突中较典型的是为我们提供了滥用公务谋取私利的机会。”(16)特里·L·库珀：《行政伦理学：实现行政责任的途径》，张秀琴译，音正权校，北京：中国人民大学出版社，2001年，第380页。显然，根据这种解读，利益冲突的判断时点应当是在受贿人接受贿赂以前(因为“利益冲突的出现经常是官员腐败的前奏”(17)陈锋：《美国公务员道德建设对我国反腐倡廉的启示》，《廉政文化研究》2011年第1期。)，其判断内容应当是国家公职人员基于双重身份(私人身份与官职身份)而引起的权利与义务冲突。既然如此，即便是想将利益冲突引入到我国的学者也必然要面对应当如何进一步理解贿赂犯罪所保护法益的问题。针对此问题，有利益冲突支持论者就曾提出，“尽管利益冲突并不必然导致腐败，但却具有导致权力交易及损害公益的高度风险”；“只要出现了利益冲突，就具有了侵害权力不可交易性法益的高度风险，从而具有了刑事可罚性”。(18)钱小平：《创新中国贿赂犯罪刑法立法之选择——基于刑法预防功能的考察》，《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学)2017年第4期。换言之，倘若从利益冲突的视角去探求主动型行贿罪所保护法益，那么其内容也应当是避免公职行为处于被交易或者被滥用的风险之中。

综上所述，通过以上几方面考察，笔者认为，我国行贿罪所保护法益应当包括避免使公职行为处于被交易的风险之中，因为，一旦公职行为处于该风险中，必然会动摇社会公众对于公职行为不可交易的信赖，从而妨害我国的经济管理活动与廉政建设。质言之，我国主动型行贿的保护法益其实就应当理解为社会公众对于公职行为不可交易的信赖。

三、主动型行贿的行为要件：应将“给予”视为行为犯的表征

(一) 主动型行贿应当理解为行为犯而非结果犯

正如上文所述，与《联合国反腐败公约》的规定不同，我国主动型行贿的行为要件就只包含了给予。但在司法实践中，行贿人“提议给予”或“承诺给予”的现象屡见不鲜。面对如此情形，我国便有不少学者从立法论(19)参见李少平：《行贿犯罪执法困局及其对策》，《中国法学》2015年第1期。与解释论(20)参见张建、俞小海：《行贿犯罪的司法实践反思与优化应对》，《中国刑事法杂志》2015年第3期。的角度，试图将“提议给予、承诺给予”也纳入行贿罪的打击范围。然而，基于以下几点考量，这种做法值得进一步商榷。首先，就解释结论而言，如果将“给予”扩张性地理解为包含“提议给予”或者“承诺给予”，这其实已经超出了给予字面含义的最大射程，从而将其推向了类推适用的境遇。其次，就我国目前对于行贿罪的惩处现状而言，大量交付财物的案件尚且未能立案、立案后撤案或者不起诉、定罪后不判实刑(21)参见徐胜平：《行贿罪惩治如何走出困境》，《人民检察》2012年第16期。，此时，如果将“提议给予、承诺给予”等未实际交付情形也纳入行贿罪的打击范围，那么这些规定又能在多大程度上被使用呢？再次，就行贿罪的严厉程度而言，我国行贿罪的基本法定刑是“五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，但在世界上，大多数将“提议给予”或“承诺给予”规定在刑法典中的国家，其基本法定刑却是可以单处罚金。换言之，即使将“提议给予、承诺给予”规定在刑法典中的国家，也未必会对这些行为判处监禁刑。最后，就案件的侦破难度而言，贿赂案件的发生场合相对封闭，证据形式又往往以言词证据为主，因此，在行贿人“提议给予、承诺给予”等未实际交付的场合，证明难度较之于实际交付明显更大。既然如此，结合我国目前贿赂犯罪居高不下、监狱资源相对紧缺的现状，将“提议给予、承诺给予”暂时排除在行贿罪之外，也可谓是我国现阶段的必然选择。

但不管怎么说，将行贿罪的打击时点提前至“提议给予、承诺给予”，不仅是世界各国的共同诉求，也是我国应当履行的公约义务。因此，在现行《刑法》没有修改以前、在我国贿赂犯罪的治理状况没有根本性好转以前，还是应当从解释论的角度出发，适当地将行贿罪的处罚时点提前，以做好《刑法》与《联合国反腐败公约》接轨的准备。

那么，到底应当如何理解主动型行贿中的“给予”呢？其实，按照“给予”的字面含义，“给(jǐ)”是指供给、供养，“予(yǔ)”是指给、给予，而“给予(jǐ yǔ)”却是指使对方得到。(22)《现代汉语大词典》，上海：上海辞书出版社，2009年，第165、1930页。换言之，如果将“给予”这个词拆开来进行解读的话，那么，“给予”其实可以理解为“向他人提供”这样一个动作；与此相对，如果将“给予”这个词作为一个整体进行解读的话，那么，“给予”就只能理解为“提供并使对方接受”这样一种状态。对于以上两种不同的解读，我国学者大多选择了第二种，亦即他们往往会将行贿罪理解为结果犯，认为只有当受贿人接受了贿赂，行贿人才有可能成立犯罪既遂。(23)参见肖中华：《贪污贿赂罪疑难解析》，上海：上海人民出版社，2006年，第227页；孟庆华：《贿赂犯罪形态的基本理论》，北京：人民出版社，2014年，第54页；孙国祥：《贪污贿赂犯罪研究》，北京：中国人民大学出版社，2018年，第980页。但是，这种理解必然会受到以下两方面的质疑。首先，如果将行贿罪理解为结果犯而非行为犯，此时该罪的既未遂判断就已经不再客观了。因为，如果按照这种理解，那么在受贿人没有接过贿赂并当场拒绝的场合，行贿人构成犯罪未遂；在受贿人接过贿赂但当场拒绝的场合，行贿人构成犯罪既遂；在受贿人接过贿赂但事后及时上缴的场合，行贿人依然构成犯罪既遂。换言之，此时行贿人是否构成犯罪既遂，其实只在于受贿人是否愿意接过贿赂。其次，如果认为行贿罪的既、未遂标准在于受贿人是否接受贿赂，那么，本罪的犯罪主体就不可能独自地实现犯罪既遂。但是，既然《刑法》已经将行贿罪规定为一个独立的罪名，此时便没有理由否认行贿人可以凭借自己的行为达到既遂状态。

既然如此，是否可以将行贿罪中的“给予”拆分为“给”和“予”，将主动型行贿理解为行为犯呢？显然，答案应当是肯定的。因为，根据本文的理解，既然主动型行贿的保护法益是社会公众对于公职行为不可交易的信赖，那么，只要行贿人单方面实施了行贿行为，此时无论受贿人是否接受贿赂，其行为均已完整地侵害了本罪的保护法益。换言之，主动型行贿中的“给予”其实应当理解为行为犯的外在表征。

(二)“给予”与《刑法》第390条规定之间的具体衔接

既然我国的主动型行贿应当理解行为犯，那么随之而来的问题就是，它应当如何与相关的刑法条文、司法解释进行有效衔接呢？对此，本文将主要从《刑法》第390条“对行贿罪的处罚”以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪污贿赂解释》)所规定的立案标准两方面进行讨论。

根据我国《刑法》第390条规定，行贿罪的处罚具有三档独立的法定刑。其实，如果将这三档法定刑按照处罚的前提条件进行细分的话，只有第一档可以独立地归为一类，而第二、三档则可以归为另一类。具体而言，第一档法定刑的处罚条件是给予贿赂，而第二、三档则在给予贿赂的基础之上，同时提出了情节要求与损害国家利益的要求。那么，将我国的主动型行贿理解为行为犯时，它与这两种情形之间是否存在着冲突呢？

首先，就第一种情形而言，既然我国主动型行贿的行为方式与处罚条件都是给予贿赂，那么，显然这两者之间是没有任何冲突的。但是，根据《贪污贿赂解释》第7条规定，并非任何给予贿赂的行为都会受到刑事处罚，在通常情况下，只有当行贿人的行贿数额达到3万元以上时，其行为才可能构成犯罪。因此，若想将本文的观点贯彻下来，则不得不面临的问题是，应当如何理解给予行为与贿赂数额之间的关系。对此，笔者的看法是，贿赂数额这种罪量要素本身所影响的其实就是犯罪行为，而非犯罪结果。因为，根据实质解释论，行政违法行为与刑事违法行为是相互独立的，只有当行政违法行为达到了值得刑罚科处的程度时，它才能被评价为刑事违法行为。(24)参见马龙：《实质解释论的推崇与限制》。也就是说，在通常情况下，只有当行贿人所交付的贿赂数额达到3万元以上时，其行为才有可能被评价为刑法意义上的行贿行为，亦即，贿赂数额其实只是影响刑事违法行为能否成立的要素之一。

其次，就第二种情形而言，虽然它在给予行为的基础上，增加了情节要求与损害国家利益的要求，但这些要求也并不会妨碍将主动型行贿理解为行为犯。因为，根据《贪污贿赂解释》第8、9条的规定，所谓的情节要求，其实只是在原有的基础上对贿赂数额进行相应程度地提高，因此，即使对行贿罪的第二、第三档法定刑提出了情节要求，但根据实质解释论，这些要求所影响的也应当是行贿行为而非行贿结果。

至于，第二、第三档法定刑所规定的损害国家利益的要求，事实上也不能理解为行贿罪的构成要件结果，而只能理解为客观处罚条件。具体理由主要有以下三点：第一，从立法论上来讲，在故意犯罪中，构成要件行为与构成要件结果之间应当具有直接性，亦即构成要件行为应当是引起构成要件结果发生的直接原因。比如，根据《刑法》第404条“徇私舞弊不征少征税款罪”之规定，税务机关不征少征税款与国家税收遭受重大损害之间就具有直接关系。但在行贿罪中，给予行为与国家利益遭受损失之间显然不存在这样的关系。第二，如果将国家利益遭受损失理解为行贿罪的构成要件结果，就意味着只有当行贿人对该结果具有故意的心态时，才能被苛以第二、第三档的法定刑。但在主动型行贿中，行贿人所追求的只是实现自身利益而非损害国家利益，因此，在很多国家利益遭受损失的场合，行贿人可能并不希望这样的结果发生。换言之，如果将国家利益遭受损失理解为构成要件结果的话，这必然会不当地削减行贿罪的打击力度。第三，根据我国《刑法》的现有范式，既然刑法分则采取的是既遂发生模式，并且，第389条规定的是行贿罪的成立条件，那么，当一个行为满足了该成立条件时，它就应当属于犯罪既遂。也就是说，刑法第390条本身就不应当影响行贿罪的既未遂判断。

对于以上见解，或许有学者还会提出疑问，认为行贿罪与受贿罪之间毕竟存在着对合关系，因此，将国家利益遭受损失理解为行贿罪的构成要件结果，这其实也是共犯关系的内在要求。但是，共犯关系所强调的就只是结果的归属问题(25)参见张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2016年，第381页。，而将“国家利益遭受损失”理解为客观处罚条件，它事实上并不会与这种归属问题产生冲突。况且，正如上文所言，既然行贿罪已经被正犯化了，那么它在规范意义上就应当是独立于受贿罪的。

此外，笔者也注意到，我国有学者对上述司法解释提出了质疑。其从世界各国的刑事立法、行贿罪的保护法益等角度提出，“如果单纯行贿，没有侵害职务行为的公正性，就只能作为普通行贿处罚；但如果侵害了职务行为的公正性，则可以加重处罚……不能将行贿数额、行贿对象等直接作为第二档法定刑的适用条件”。(26)张明楷：《行贿罪的量刑》。针对此问题，笔者也查阅了众多家国的刑法典，发现事实可能并非如此。在世界各国的刑事立法中，影响行贿罪法定刑升格的因素其实是多种多样的，大体而言，这些因素可以分为以下几种类型：第一，行贿人之前是否实施过相关的贿赂犯罪；第二，行贿人是否具有公职人员的身份属性；第三，行贿人的贿赂数额是否超出了一定的范围；第四，行贿人是否使用了特殊的手段进行贿赂；第五，行贿人的职务目的是否具有合法性；第六，受贿人是否最终实施了违规的职务行为；第七，受贿人是否具有司法人员的身份属性；第八，贿赂犯罪所遵循的程序是公诉程序还是简易程序。比如，就贿赂数额能否作为行贿罪的法定升格条件而言，白俄罗斯、波兰、芬兰、瑞典、希腊、墨西哥、朝鲜、越南等国均有肯定性的立法；又比如，就贿赂对象能否作为行贿罪的法定升格条件而言，保加利亚、德国、荷兰、意大利、阿根廷、土耳其、新西兰等国均对行贿司法人员规定了更高的法定刑。其实，在笔者看来，犯罪处罚条件的设置本就不是一个纯法理的问题，因此，只有把基本法理与社会治理进行综合考虑时，这种做法才是真正可取的。因此，无论我国采取上述何种立法模式对行贿罪的法定刑进行升格，事实上都不会影响将主动型行贿理解为行为犯。

四、主动型行贿的目的要件：应包含意图加速或拖延履行职务

(一)主动型行贿的目的要件与职务目的之间的关系

就主动型行贿的目的要件而言，《联合国反腐败公约》采用了“以使该公职人员在执行职务时作为或者不作为”的职务目的表述。根据该表述，目前世界各国对于主动型行贿的目的要件大体存在着三种不同规定：(1)将目的要件规定为“意图使公职人员实施职务行为”(27)在此，需要引起注意的是，世界各国对于这种目的要件的规定又可以细分为三种情形：第一，瑞典、巴西、韩国、新西兰等国规定，无论行贿人意图使公职人员实施合规行为还是违规行为，该行贿人都应当给予同等的处罚；第二，奥地利、波兰、葡萄牙、匈牙利等国规定，当行贿人意图使公职人员实施违规行为时，其所受到的刑事处罚，要比意图使公职人员实施合规行为时更重；第三，德国、芬兰、荷兰、挪威、瑞士等国规定，在意图使公职人员实施违规行为的场合，应当通过一个更重的独立罪名进行定罪。；(2)将目的要件规定为“意图使公职人员实施违反法律规定的职务行为”；(3)在条文中直接省略目的要件的规定。对此，我国《刑法》第389条却采取的是“为谋取不正当利益”的利益目的表述。那么，这两种目的之间到底有着何种关系呢？

其实，无论行贿罪采取上述何种立法模式，行贿人的最终目的都只是为了谋取利益。换言之，即使大多数国家并没有在行贿罪中规定“谋取利益”要件，但该目的要件也应当理解为行贿罪中的隐性要件。既然如此，当一个国家行贿罪的职务目的既包括了合规行为又包括了违规行为时，它的处罚范围其实与没有规定目的要件或者只规定了“谋取利益”要件是一样大的。但不可否认，职务目的与利益目的之间确实是存在着一些差异。首先，就目的要件所指向的内容而言，职务目的所指向的是公职人员的公职行为，而利益目的所指向的则是行贿人意图获得的最终好处。其次，就目的要件是否需要客观外化而言，职务目的因为与行贿人的具体请托事项紧密关联，因此，它必须通过客观的形式表达出来；但利益目的所强调的只是行贿人的内心追求，因此，即使行贿人没有表示、部分表示或者错误表示，都不会影响利益目的的成立。最后，就目的要件的实现过程而言，职务目的应当是利益目的的前置性阶段，因为，无论世界各国的刑法是否规定了职务目的与利益目的，但从事态发展的因果流程来看，行贿人都必然先后经历“公职人员为其办事”与“通过公职人员的行为获得利益”这两个阶段。

通过上述对比可以发现，职务目的与利益目的其实并不是一组对立的概念，在很多场合下，二者甚至是可以相互衔接的。比如，在行贿人谋取不正当利益的场合，他往往会通过诱使公职人员实施违反法律规定的公职行为来实现此目的。但即便如此，职务目的相较于利益目的还是具有很多优势的。首先，既然我国行贿罪的行为方式是给予贿赂，此时，如果还将目的要件单纯地理解为利益目的的话，那么，我国行贿罪的本质就将变为“行贿人为了获得利益而给予利益”，换言之，这种理解容易使我国行贿罪的保护对象从职务行为转变为职务身份。其次，职务目的较之于利益目的，它会使得行贿罪的保护法益更为具体。因为如果行贿罪采用了职务目的，这就意味着行贿人意图使职务行为处于被交易的风险之中；但如果行贿罪采用了利益目的，那么，行贿人意图置于交易风险的内容则会变得模糊不清。(28)也正因为如此，就贿赂犯罪的保护法益而言，我国刑法学界存在着“职务行为的廉洁性说”与“职务身份的廉洁性说”等不同看法。最后，就司法运用的便捷性而言，职务目的较之于利益目的也更加具有优势性。因为职务目的需要客观外化，而利益目的则并不需要，因此，在司法实践中，职务目的其实更加具体化，更加容易为司法工作人员所把握。

(二)“为谋取不正当利益”与职务目的之间的具体衔接

既然职务目的与利益目的相比存在着这么多的优势，那么这是否意味着我国行贿罪的目的要件就必须相应地进行修改呢？显然，事实并非如此。正如上文所言，职务目的其实是利益目的的前置性阶段，因而，这两种目的还是具有衔接的可能性的。

目前，我国对于“谋取不正当利益”的理解主要来自2012年颁布的《关于办理行贿刑事案件具体运用法律若干问题的解释》。根据该解释第12条规定，“不正当利益”包括三种不同的情形，即，利益本身不正当、谋取利益的程序不正当以及违背公平公正原则谋取竞争优势。但在谋取竞争优势的场合，竞争优势其实就是一种不确定性的正当利益，因此，这种情形完全可以归入到上述的第二种情形之中。换言之，我国的“谋取不正当利益”事实上就只存在着以下两种情形：第一，利益本身是不正当的；第二，谋取利益的程序是不正当的。那么，这两种情形与职务目的之间到底有着什么样的关系呢？

首先，就第一种情形而言，如果利益本身违反了法律、法规、规章以及政策性文件的规定，那么该利益显然应当被禁止流通。此时，无论公职人员以何种形式将该利益转移至私人的控制之下，该利益的转移程序都应当是违法的。一旦转移程序违法，就同时意味着公职人员所实施的公职行为本身也是违法的。也就是说，上述第一种情形虽然强调的是利益本身的不正当性，但它背后所指的却是意图使公职人员实施违反法律规定的职务行为。

其次，就第二种情形而言，谋取利益的程序不正当当然意味着通过该程序实施的公职行为也不正当。但与上述第一种情形不同的是，此时的利益却是正当的，因此，如何理解此处的程序不正当则需要另行研究。在笔者看来，此处的程序不正当不仅包括程序本身没有法律规定，还应当包括程序虽有法律规定但公职人员故意加速或者拖延履行职务。比如，按照某法院的实际立案情况，某民事案件应当在收到起诉书后的第六天才有可能立案，但诉讼申请人为了加快立案程序而主动给予立案法官财物，此时，即使法官的立案行为符合了《民事诉讼法》对于立案期限的规定，但他的行为也应当理解为程序不正当。因为，从该行为的社会危害性来看，它不仅扰乱了其他诉讼申请人的立案顺位，同时也降低了社会公众对于职务行为不可交易的信赖。事实上，根据笔者的观察，世界上就有少数国家与地区直接把“试图使公职人员加速或者拖延履行职务行为”规定在行贿罪的条文之中。比如，《香港防止贿赂条例》第II部第4条、《新加坡反贿赂法》第5条、《罗马尼亚刑法典》第290条、《意大利刑法典》第321条(按第319条处罚时)、《巴西刑法典》第333条、《哥伦比亚刑法典》第407条(按第405条处罚时)、《泰国刑法典》第144条等都属于此种情形。因此，将加速或者拖延履行职务的行为也纳入程序不正当的情形之中，这不仅符合刑法的基本理论，同时也符合世界各国对于治理贿赂犯罪的现实需求。

通过以上分析，可以发现，虽然我国主动型行贿的目的要件规定的是“谋取不正当利益”，但其真正所指向的却是“意图使公职人员实施违反法律规定的职务行为”。事实上，根据本文上述对于利益目的的理解，无论行贿人主观上意图谋取的是何种利益，只要他客观上给予了贿赂，那么该行贿人基本上都会构成行贿罪。因为，既然我国的利益目的包括了意图使公职人员在法律规定的范围内加速或者拖延履行职务，那么，不符合该利益目的的情形其实就只剩下“意图谋取正当利益并且意图使公职员人完全按照法律的规定办事”。显然，在司法实践中，这种情形出现的概率是极低的。也就是说，按照本文的理解，只要将“为谋取不正当利益”扩大至包含“意图使公职人员在法律规定的范围内加速或者拖延履行职务”，那么，我国主动型行贿中的目的要件其实是没有必要删除的。

五、结论

路漫漫其修远兮，虽励精图治数十载，然贿赂问题却依旧如鲠在喉。面对如此窘境，如何从源头上遏制贿赂案件，如何有效地规制行贿犯罪便显得极为重要。对此，本文在结合《联合国反腐败公约》的前提下，从实质解释论的角度对我国《刑法》中的主动型行贿进行了重新阐释，并最终得出以下结论：第一，主动型行贿的保护法益是一种损害风险而非侵害结果，具体而言，它的保护法益应当理解为社会公众对于公职行为不可交易的信赖；第二，主动型行贿是行为犯而非结果犯，因此，“给予”不应当进行整体性理解，而应当拆分为“给”和“予”；第三，行政违法行为与刑事违法行为之间具有独立性，因此，只有当行贿人交付的贿赂数额达到了《贪污贿赂解释》所要求的标准时，他的行为才能被评价为刑法意义上的行贿行为；第四，《刑法》第390条中的“使国家利益遭受(特别)重大损失”应当理解为客观处罚条件而非构成要件结果；第五，“谋取不正当利益”包含了“谋取的利益不正当”与“谋取利益的程序不正当”两种情形，应当将“意图使公职人员在法律规定的范围内加速或者拖延履行职务”也纳入后一种情形之中规制。