秦园园

摘要：自《中华人民共和国反垄断法》生效以来，由于欠缺市场调查和相关部门的执法力度，中小企业法定的豁免程序从全国范围上来讲并没有得到普遍推广。目前，关于中小企业垄断豁免方面可供参照的范例很少，即使有些企业在事实上符合反垄断法中法定的豁免事由，由于相关程序并没有普遍适用，中小企业的卡特尔行为也难以得到豁免，使中小企业本应得到的利益受损，不利于中小企业的发展。中小企业是我国国民经济增长的重要力量，在当前的经济形式下，应采取一定的法律措施和手段保障中小企业的健康发展。如果能把反垄断法中的豁免制度顺利应用在中小企业中，不仅有利于中小企业的发展，而且对消费者权益的保护有重要作用。所以，应该大力推行中小企业卡特尔豁免制度。

关键词：中小企业;卡特尔豁免制度;反垄断法

一、中小企业卡特尔豁免制度理论分析

（一）法学相关理论分析

1. 多元法律价值目标的体现

反垄断法的立法目的具有多种特点，包括提高经济效益的最终目标。卡特尔豁免制度是促进中小企业发展的有效途径，但也容易被忽视。这种制度对中小企业卡特尔行为进行了一定程度的宽容，形式上似乎违背了反垄断法的宗旨，但实际上却有利于经济效率的整体提高，符合反垄断法的相关追求。一些可以适用垄断豁免的中小企业联合行为，在以促进中小企业发展为核心的同时，客观上可以实现产品质量优化、价格降低、惠民、社会资源优化配置等效益。

2. 促进公平效率

反垄断法具有限制垄断和不正当竞争的行为的根本目的，以便促进公平的市场竞争环境的形成，使市场交易能够更加自由有序。然而公平的市场竞争环境并不意味着绝对的公平，而是对大多数个人和群体来说相对公平，为了更好的促进公平与效率，法律需要对基础较弱的中小企业给予某种倾斜保护和政策支持。且在某种程度上来说，垄断也具有某些积极效应，反垄断法不能一刀切地禁止垄断，所以在保护法律相对稳定性的同时，豁免制度的应用能夠以其开放和灵活的方式促进效率与公平。

3. 垄断是“合法垄断”与“非法垄断”的统一

反垄断法中对中小企业的卡特尔豁免保护，是对中小企业的倾斜保护。这种保护并不是单纯为了帮助中小企业自身和恶意扰乱市场竞争环境，而是为了保护中小企业的竞争地位和公平参与市场竞争的机会，平衡市场经济的控制力量。所以，反垄断法中中小企业之间的联合应该属于一种合法垄断。这种机制是公平原则的体现。

（二）经济学相关理论分析

1. 社会整体利益理论

公平的市场竞争环境不仅要求大企业的存在，也要求中小企业的存在，才能形成良好的市场竞争机制，为经济增长增加助力。社会整体利益是充分协调各方利益的结果，而不是个体利益的汇总。中小企业个体经济的实力不强，作为数量众多的经济体，法律的引导和有效规制对促进中小企业的健康发展至关重要，有必要做出相应的调整。

2. 博弈论

从博弈论方面来看，非法的卡特尔相关行为是不稳定的，容易瓦解的，特别是涉及价格和生产控制的卡特尔行为。例如，一些成员可以采取暗中增加产量，降低价格等行动，使其盈利。中小企业通过协议、决议、合同等形式形成某种联合，以提升竞争实力，在这过程中出现某些企业违背协议的情况，原因大致有两种。一是这种协议并不作为企业提高经济水平的依靠，二是中小企业可获得的利益较低，协议能产生的履行效果或者违背协议时产生的违约成本较少，小于其实际可获得利益，所以企业才产生违背协议的想法。因此协议要使合作各方收益，才不能被违反或解除，该协议的合作效力通过提高竞争能力来体现，而不是通过垄断来攫取高额利润。

3. 有效竞争理论

中小企业由于规模较小，经济力量相对薄弱，在拥有雄厚资金和先进技术的大企业面前往往遭受排挤，若不加以特殊保护，其发展状况堪忧。在自由竞争的市场环境中，应当对某些不利于市场秩序和市场资源优化配置的企业竞争行为加以规制，并对企图优化市场竞争但较为弱势和没有对市场环境造成实质损害的企业给予某种倾斜保护，从而使市场经济的竞争秩序达到可行和切实有效的竞争状态。

三、中小企业卡特尔豁免制度的相关问题

（一）实体缺陷

1. 法律规定不明确

法律对人民的行为方式有些重要影响，要进一步发挥中小企业卡特尔豁免制度的作用，应当充分发挥法律的指引和预测作用，对相关主体的行为方式进行进一步明确的规范和引导。目前我国反垄断法上对中小企业卡特尔豁免制度规定的较为模糊，中小企业的竞争效率和竞争力的界定困难。何为“严重限制”及怎样证明没有排除市场竞争等举证相关标准不明确，法律规定的较为原则化，导致豁免制度执行困难。目前，学界上虽然认为垄断分为合法与非法垄断双重表现，但基于非法垄断的可谴责性，和法律规定的不完善，人们往往把垄断断定为非法垄断，使得中小企业垄断豁免制度难以推行。

2. 本身违法原则被过度适用

在垄断豁免上中国采用“一般禁止、特别豁免”的原则，但在具体的垄断案件中，执法机构往往认为垄断协议因本身违法而不具有效力。通过查阅相关案例，本文发现由于我国对采用何种适用原则规定的并不明确，并且反垄断法在我国正式实施的时间较短，相关人员知识不足等原因，大量案件存在适用“本身违法原则”的现象，认为垄断协议本身违法，而直接跳过豁免制度，体现了我国执法机构对垄断案件存在一种普遍的认知偏差。即使有学者认为中小企业存在垄断豁免的情况是不常见的，中小企业卡特尔行为也不应该完全丧失豁免可能性。因为我国实体程序标准的认定较少，执法机构在认定企业是否违法时往往掌握主动权。例如，根据中国2020年度竞争报告，成功豁免的案例并不是没有，而是由于缺乏定量标准，导致很多可以豁免的案例可能会被视为违法情节。

（二）程序瑕疵

1. 举证责任分配存在的问题

反垄断法中规定经营者对其是否适用卡特尔豁免制度进行证明，经营者要举证证明其卡特尔行为不会严重限制市场竞争，并能使消费者从中获利。让经营者自己证明自己的方式使得部分中小企业往往通过故意编造虚假材料，隐瞒真实情况等手段以适用豁免制度，不符合卡特尔豁免制度的立法目的。此外，对本身就处于弱势地位的中小企业来说，他们往往对市场缺乏宏观的认识和了解，并且专业能力和技术水平不足，往往很难举证证明其是否符合豁免条件，使得本来可能符合条件的中小企业由于未能成功举证而导致丧失豁免机会。

2. 监督机制不健全

我国中小企业卡特尔豁免监督机制不健全，反垄断执法机构的权利寻租空间较大，容易产生权利滥用和滋生腐败现象，导致政府公信力丧失，并且损害经营者合法权益。目前我国虽然规定了相应的监督机制，但是监督效果却并不理想。行政机关内部的监督对中小企业来说，这种自己人监督自己人的方式取得的结果难以让人信服。此外，有些监督部门收到地方保护主义的影响，司法机关也很容易受到地方政府的干预，作出不公正的处理。

四、中小企业卡特尔豁免制度相关问题的完善路径

（一）实体方面

1. 完善相关法律

在法律上应当对中小企业的联合被判定为合法的合法垄断相关概念、范围和类型进一步细化，明确其判定标准和法律后果。在法律上明确列出可以被豁免的范围，并对相关的配套标准加以完善。可以出台专门的中小企业卡特尔豁免程序指南，对中小企业卡特尔行为进行精准界定，完善配套法律，从而更加准确的实施中小企业卡特尔豁免制度。并且可以采取判例法系国家的案例指导方法，将关于中小企业垄断豁免案例进行公开整理，以便对中小企业相关行为作出指引，使相关行为有迹可循，从另一方面也能对中小企业的联合行为作出刺激和鼓励，增强中小企业的合作意愿，从而有益于我国市场经济的发展。

2. 认定违法应符合比例原则

在涉及中小企业卡特尔的情况下，更应该考虑垄断协议的积极作用。为支持该制度的程序化发展，当面对中小企业卡特尔案件时，在垄断行为进行违法确认前，应加大对卡特尔层面合作积极效果评价的权重。垄断协议的实质是一种特殊的民事合同。然而，对于垄断协议的违法性的认定存在部分偏差。在垄断协议的内容，即使可能涉及公共利益的行为，影响不影响公平的市场竞争定量考虑之前，不应协议的全部内容被一概否定，否则协议相关行为可以执行豁免程序之前就已经完全失去了系统应用的可能性。同时，应当充分倾听企业心声，给予企业充分的抗辩权，使相关执法部门在下发违法确认通知前，给予企业自身充分的豁免空间，让中小企业由被动接受变为主动争取，才能增加中小企业垄断豁免的可能性。所以结合比例原则，如可对违法成本与合同内容的有效性等相关要素综合考量，是在我国还没有建立相关量化标准的条件下对中小企业联合的合法性进行科学评议的有效途径。同时，应该参考相关市场并结合相关因素制定量化标准。如果可以制定和应用相关的量化标准，这将有利于更客观的判断“合法垄断”和“非法垄断”，它将有利于豁免制度的顺利实施，也有助于有效的标准化中国市场经济的秩序，同时也赋予了中小企业垄断协议行为的法律“可预测性”，充分发挥相关法律法规的引导和教育作用。

（二）程序方面

1. 完善各方举证责任

本文认为卡特尔豁免制度的举证责任应当由执法机构来承担更为合理。反垄断执法机构专业能力较强，对中小企业的卡特尔行为市场竞争的影响评价较为科学合理。此外，反垄断执法机构可以利用其身份优势，能够更加方便地获得有关统计机构和工商部门等政府机构的协助，便于调取资料数据。所以，由反垄断执法机构承担举证责任较为科学合理。

2. 健全豁免监督机制

有效监督是一个制度得以成功执行和发挥作用的必要条件，要想中小企业卡特尔豁免制度得以顺利推行，离不开对中小企业和对反垄断执法机构行使权利的双向监督。应该发挥政府和社会监督的作用。对政府来说，反垄断执法部门要根据经济的动态发展动态评估中小企业卡特尔行为对市场竞争环境的影响效果，并且要对卡特尔行为被豁免的中小企业经营行为进行不断地追踪与审查和监督。如果其后续行为不再符合相应的豁免条件，有关执法部门为了避免中小企业滥用其权利的行为，应当撤销对中小企业的垄断豁免行为，从而保护消费者权益。所以设定一定的豁免期限对更好的监测中小企业联合行为是有必要的，这个期限可以设定为两年，对超过豁免期限的中小企业卡特尔行为应该重新评估，判定其是否继续符合豁免条件，并开展下一步工作。此外，对反垄断执法机构的监督也尤为重要，如果反垄断执法机构滥用权利或对中小企业非法垄断行为没有作为，将对公平有效的市场环境造成损害。要加强对卡特尔执法行為的事后审查，对不合理的执法行为，允许受审查企业向有关部门举报并申请行政复议，若不满意复议结果还可以向法院起诉。只有政府监督和社会监督齐头并进，切实有效的监督机制才能建立。

五、结语

中小企业的发展是国民经济增长的重要力量。中小企业卡特尔豁免制度是反垄断法对在资金、技术存在先天不足的中小企业的一种特殊保护，是促进公平高效的市场竞争的有效手段，有助于帮助中小企业生产规模的扩大，实现规模效益。然而由于我国反垄断法的实施时间较短，相关制度和程序设计不够细致，尤其是中小企业卡特尔豁免制度由于种种原因难以发挥其实际功效，必须结合我国实际情况，从实体和程序方面不断完善，方能更好的发挥其制度作用。文章从实体上、程序上对完善我国中小企业卡特尔豁免制度提出自己的意见，希望能为进一步完善中小企业卡特尔豁免制度作出贡献，促进中小企业的健康发展。

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（作者单位：昆明理工大学法学院）

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