王鑫 刘玉

摘 要：当今时代，信息技术飞速发展，给人们的生活带来了极大便利，然而电信诈骗也愈发猖獗，在这种大环境下，利用电子证据，为以审判为中心的司法改革提供便利也成了当下亟待解决的问题。从我国现有法律规定和司法实践来看，刑事电子证据的使用和相关制度建设尚不完善，刑事电子证据的易篡改和易销毁导致电子证据的真实性无法得到保障。本文拟通过对电子证据面临的问题进行研究，通过弥补现有法律在电子证据鉴真存在的不足;建立第三方鉴定机构等措施进行完善。

关键词：电信诈骗;电子证据;真实性;完善

中图分类号：D9 文献标识码：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2022.05.057

当今时代，信息技术飞速发展，给人们的生活带来了极大便利。在這种大环境下，电信诈骗也愈发猖獗。利用电子证据，为以审判为中心的司法改革提供便利也成为了解决当下电信诈骗案件的关键。在刑事诉讼中，如何解决电子证据的来源合法性和证据真实性是诉讼中不可或缺的部分。但是从我国立法和实践上来看，可行的解决方案尚未出现，有效的电子证据鉴定和保证制度还未建立。电信诈骗案件时有报道，很多电信诈骗案件中取证难，鉴定难问题使得很多电信诈骗案件无法侦破，因此，正确认识电子证据的种类、来源以及其存在的问题，保障电子证据的真实性是电信诈骗案件中亟待解决的问题。

1 电子证据的发展及其制约因素

在《刑事诉讼法》颁布前，学术界和司法实践中没有将电子证据和电子数据明确区分，法律也没有明确规定使用哪个术语，在《刑事诉讼法》颁布后，法律明确使用了电子数据一词，理论界对电子数据和电子证据这两个词语也没有做具体讨论，二者差别较为细微。关于电子证据的概念，刘显鹏副教授认为，电子证据就是经由一定的电子设备和技术生成的、以数字信息化的编码形式出现的、用以储存并记载相关信息且可以反映特定案情的所有类型的数字化的记录和信息。由此我们可以得出电子证据的三要素，即：以电子形式表现、借助特定设备展示、作为证据使用。其中电子形式是指利用电子技术形成且不被人以视觉或听觉所感知，借助载体呈现的形式。最早以立法形式对电子形式作定义的是2000年印度颁布的《信息技术法》。而我国，则是从法律到司法解释都对电子证据的使用做出了规定，例如我国《刑事诉讼法》第50条规定可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：……（八）视听资料、电子数据。由此可知，视听资料和电子数据是我国法律明确承认的证据，而视听资料和电子数据一般以电子形式存在，这表明电子数据和电子证据在司法实践中较为近似。本文中针对电子证据和电子数据的概念不再作具体区分。在实际案件中，由于电子证据其高度的脆弱性，在作为证据使用时，往往很容易遭到篡改和破坏，这些在近些年的电信诈骗案件中表现尤为突出。例如，在一些电信诈骗案件中，电子证据在经过特殊处理后很难作为证据使用，这使得案件的侦破变得更加困难。因此，在刑事诉讼中，保障电子证据的完整性和真实性对于案件的侦破和审判十分必要。

近年来，非接触式网络电信诈骗在全国各地高发，2015年全国公安机关共立电信诈骗案件59万起，同比上升32.5%，造成经济损失222亿元。2016年1月至7月，全国共立电信诈骗案件35.5万起，同比上升36.4%，造成损失114.2亿元。而这两年的数据还在不断上涨，据资料显示，在所有的诈骗类型中，网络诈骗占比75%位居第一，而网络电信诈骗的案件侦破率却不到3成，有些地区甚至是不到5%。而电信诈骗案件又根据不同的受众衍生出不同类型和手段，据调查，针对女性的网购退款诈骗，针对男性的网络贷款诈骗，针对年轻人的刷单诈骗高居各类型第一名，在不同的年龄段上，针对成人的投资理财诈骗和针对未成年人的游戏交易诈骗也高居不下，综合分析我们不难发现，诈骗案件发生率高居不下，而电子证据又出于各种原因无法得到较好的使用，其影响因素无外乎：（1）刑事电子证据的易篡改和易销毁导致电子证据的真实性无法得到保障，一些本有希望破获的案件，由于证据不足难以认定，在实际中，由于网络的空间公开性和脆弱性，很多证据即便是在侦查时被发现，在实践中也难以证明其真实性，以至于审判中无法作为证据使用，因为难以判断证据是否具有证据能力。（2）我国现有法律规定和司法实践对于刑事电子证据的使用和相关制度建设尚不完善，在法律规定上，我国现行法律对于电子证据的效力十分谨慎，很多时候，案件的电子证据都不能作为证据使用，现有法律对于电子证据大多都是作为辅助证据使用，很少用来直接证明案件的事实，即，与其他证据相比，更加严格，电子证据在采集过程中需要全程录像，而且需要两名以上的侦查人员进行，此外，在电信诈骗案件中也不乏以电话进行诈骗的，在这些案件中，当事人的私录行为是法律所不允许的，在这种情况下，要得到对方的同意显然是不可能的，这就会使得取证变得更加困难。

2 电子证据使用存在的问题及原因透视

电信诈骗案件中电子证据的制约因素表明，我们现有的法律制度和办案措施是有一定的缺陷的，电子证据的使用相关制度建设尚不完善，刑事电子证据的易篡改和易销毁导致电子证据的真实性无法得到保障，但这并意味着问题无法解决，只要我们正视问题，采用科学的应对方案，从法律制度的修改和实践操作两方面着手，电子证据的问题就能够得到解决。

2.1 法律制度层面

无论是修改后的《刑事诉讼法》还是最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下称三机关规定）都在电子证据的使用上做出了极大的改进，关于电子证据的内容方面，刑诉法规定网页、博客、电子邮件朋友圈、短信、文档等电子文件都是电子证据，而三机关规定则明确说明，对于电子证据审查真实性，无删改增加等处理时可作为证据，这就使得电信诈骗中原本没有规定的文件，例如，QQ、微信聊天记录，联系方式和其他电子仪器记录的原始数据成为了证据，在一定程度上增大了网络电信诈骗案件的侦破率。《刑诉法解释》第93条对具体的电子证据鉴定时，应当如何鉴定以确保证据的真实性做出了规定。2009年，最高人民检察院出台了《人民检查电子证据鉴定程序规则（试行）》，规定了电子证据鉴定的一系列问题应对手段。尽管法律已经做了如此大的改变，但数据显示，我国电信诈骗案件的总体侦破率不到3%，近几年虽然有一定程度的好转，但案件的侦破率依然跟不上诈骗案件的增长速度，因此，重视法律制度的修改，从而更好地规范电子证据的认定和使用，我们还有很长的路要走。

2.2 司法实践层面

在以前的司法实践中，我们极少有对电子证据进行鉴定，一当面是因为刑事案件中，涉及电子证据的案件比较少，另一方面则是因为电子证据所涉及的内容比较复杂，我们的技术鉴定手段不够高，但是随着时代的变化，电信诈骗案件逐年增多，电子证据在电信诈骗案件的认定和审判中变得越来越重要，因此，在电子证据的鉴定和使用方面，仅仅依靠法律制度的修改和完善是不足以达到要求的，更多的是需要落实到司法实践中。尽管在2009年最高人民检察院出台了《人民检查电子证据鉴定程序规则（试行）》，规定了电子证据鉴定的一系列问题应对手段，但是这些都只停留在理论层面，在实践中，我们尚未对电子证据检查鉴定机构的设立出台规定，这就导致电子证据的鉴定机构较少，仅有少数地区设有鉴定机构，无法形成系统的鉴真、恢复、保存等系列手段网。在鉴定电子证据的来源合法性和真实性上无法保证。即，在现有规定下，一旦获取的电子证据证据经过细小的修改，便不能作为证据使用了，这在一定程度上加大了电信诈骗案件的侦破和审判难度。

3 完善电诈案件中电子证据使用的思考

由上，我们不难发现，尽管法律针对电子证据作出了系列规定，随着时代的变化，电信诈骗的犯罪手段越来越“高明”，现有法律要想跟上时代的步伐，就必须得到完善，加大电子证据鉴真力度和证据的认可度。其次，在司法实践中，充分发挥电子证据的证明能力，以期减小电诈犯罪率。

3.1 完善電子证据法律规制

针对《刑诉法解释》第93条规定，应当在针对具体电子证据如何鉴真的基础上，增设篡改后的电子证据在修复后的效力规定。因为随着科技的发展，计算机技术也在不断更新，有些原本被更改过的电子证据在经过技术处理后，是可以还原的，在这种情况下，我们不能将有瑕疵的电子证据“一棍子打死”，有些有瑕疵的证据在合法收集的前提下，能够在经过技术手段处理后完全具有证据能力，因此，在立法上，应当将恢复证据能力的证据纳入可使用的范畴，因为如果该证据能够有其他证据补正，形成完整的证据链条，则该证据便不宜直接适用非法证据排除规则。此外关于《规定》第9条：“……对于原始存储介质在境外或远程计算机信息系统上的电子数据，可以通过网络在线提取……需要技术侦查的，应当依法经过严格的批准手续”，在本条中，法律尚未对在线提取的证据真实性认定加以说明，即，如何保证在先提取的证据就一定是原始的，而不是经过处理的。在这种情况下，我们是否应当考虑到，网络的公开性会导致当我们在线提取证据时，犯罪分子是否会提前得知并据对证据加以删改，导致提取的证据真实性无法保证。

3.2 建设系统的第三方鉴定机构

在电子证据鉴定上，我国现有电子证据鉴定机构不多，第三方电子鉴定的法律制度不健全，相反，国外在电子证据的鉴定方面则显示出了一定的优势。我国虽然起步较晚，目前也有较大进步，但是我们依然还有很多可以完善的地方。

（1）建立数据库。在目前的基础上，学习国外先进经验，引用他们的鉴定机构设置模式，建立电子证据区块链和大数据库，并在今后不断扩大数据库，将资料分年分类保存，便于查阅和研究，这将在一定程度上节约司法资源。

（2）建立电子证据鉴定中心网。将电子证据鉴定机构分为三类：一是社会第三方鉴定机构，类比仿照第三方医疗鉴定机构，重点审查电子证据的来源是否合法，是否经过特殊处理或篡改，p图等技术处理，保证电子证据的真实性，并做好原始电子证据保存。一方面为数据库源源不断地提供数据和材料资源，另一方面对电子证据的保存提供便利，减轻司法部门的负担。二是高校电子证据研究中心，通过大数据分析电子证据的案例，同时，在瑕疵电子证据的恢复上，高校研究者和学生往往具有专业性，在恢复证据的同时也可以提升学生的实践操作能力，也能为后期电子证据鉴定中心提供源源不断的人才。三是政府和司法部门鉴定中心，主要对电子证据进行最后的核查、整合，便于起诉和审判使用。

4 结语

在电信诈骗高发的大环境下，利用电子证据对电信诈骗案件侦破和审判尤为重要，学国外先进经验，深入挖掘和探讨我国现有法律和实践中的不足，从立法司法实践两方面着手，增强电子证据在司法中的信任度，加强电子证据鉴定中心网络建设，不仅是司法改革的需要，也是应对实际案件的必然要求。

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