胡凌宇 何邦武

[摘 要]刑事自诉是刑法公法化之前人类社会纠纷解决的普遍形态，尽管适用范围被逐渐限缩，但仍有其独特的制度理性和价值。在立法层面，虽然自诉制度同公诉制度有诸多差异，但由于对刑事自诉制度缘起及社会功能的认知模糊，当前的刑事自诉案件证明标准在制度设计上与公诉案件混同，以致实践中自诉案件无罪率畸高，未能发挥自诉制度的实效而使该制度虚置，即为制约自诉制度功效的最大桎梏。为此，应当澄清自诉制度的本质，还原其作为“私犯”救济的历史真相和社会属性，基于提高诉讼效益和自诉人举证能力偏弱的现实，剔除公诉案件证明标准中对公权力进行限制的制度设计理念，重新建构不同于公诉案件的自诉案件证明标准，在语言表述上可以将其界定为“证据基本确实、充分，事实基本确信”，以此推进刑事自诉的实行化。

[关键词]刑事自诉 证明标准 基本确实、充分 刑事法治

[基金项目]国家社科规划课题：“网络刑事电子数据算法取证规则研究”（20BFX095）

[作者简介] 胡凌宇，南京审计大学硕士研究生（南京 211815）;何邦武，南京审计大学法学院教授（南京 211815）

[DOI编号]10.13761/j.cnki.cn23-1073/c.2022.02.010

一、问题的提出

现代刑事诉讼有两种追诉方式，一为公诉，二为自诉。前者是指由专门起诉机关（通常是检察机关）代表国家对犯罪的人提起控诉，追究其刑事责任;后者是由被害人自己针对侵害自身合法权益的刑事犯罪直接向法院提起诉讼。实际上，这种分法应当严格限定在现代社会的刑事司法语境之下，因为历史上还存在法官纠问式诉讼，即法官集侦查、起诉、审判功能为一体。随着对纠问式诉讼的改革，各国相继确立由不同部门行使起诉权和审判权，方才形成现代的公诉制度。另外，根据德国刑事诉讼法学家罗克信的考察，私人追诉也可以分为被害人自诉和公众追诉，公众追诉主要盛行于古代雅典和罗马时期，在现代社会几乎已经看不到这种极端民主的现象了。笔者针对该问题作这两点澄清，以使论断更加周延，避免引起关于类型划分的无谓争端。自诉是刑事诉讼制度的起源，其渊源可以追溯到罗马法。“所有文明制度，都一致同意在对国家、对社会所犯的罪行和对个人所犯罪行之间，应该有所区别，这样区别的两类损害，我称为犯罪和不法行为。”[1]58这是英国著名法律史学家梅因在研究了人类的诉讼制度源起之后得出的结论，他将个人对个人的犯罪称为“私犯”，而处理这类案件的诉讼程序便是“私犯之诉”，即由被侵害的个人向类似法院的机构提起诉讼。由于案件不涉及国家或城邦的利益，国家一般不对这类案件进行干涉，更无专门的追诉机关，这便是最早的弹劾式诉讼模式下自诉制度的雏形。当然，弹劾式诉讼是古代社会的初级文明阶段产物，过于强调个人意思自治，因此当国家思想逐渐盛行，一些国家和地区逐渐发展出纠问式诉讼模式，由法官起诉并审判。纠问式诉讼的弊端显而易见，法官一人垄断起诉、审判和执行的大权，寄希望于法官在发现案件真相的基础上公正裁决，这无异于将法官神化，极不利于保障被告人的权利。由是，世界各国相继将起诉的职能从法院剥离，从而建立起专门的追诉机关，这些机关手持公权力，代表国家对犯罪进行侦查和起诉。分别承袭弹劾式和纠问式诉讼模式，近代世界形成了当事人主义和职权主义两种模式，尽管这种模式化的研究方式是学者所进行的“理想类型”研究，历史上并不真的存在以文中所提到的各种模式所命名的诉讼制度，但这种高度抽象的模式化研究却便于我们把握世界各国刑事诉讼的特征。另外，这两种模式的区分侧重点在于庭审的主导权，因此就起诉而言其实都属于国家追诉原则的体现。这两种模式尽管差异较大，但都由专门的追诉机关负责侦查和起诉，大大提高了打击犯罪的效率，符合现代各国的发展需要，自诉制度也因此而逐渐没落，但依然是刑事追诉方式不可或缺的组成部分，只是适用的范围被限缩。世界范围内有不少学者对刑事诉讼模式作了专门研究，国内对刑事诉讼模式研究较有代表性的，当属以下两本著作：汪海燕《 刑事诉讼模式的演进》 ，中国人民公安大学出版社2004年版;李心鉴《刑事诉讼构造》， 中国政法大学出版社1997年版。

由于刑事诉讼中国家追诉与私人起诉代表了不同的价值立场，世界范围内形成了两种起诉模式：一是公诉独占主义，以美、日为代表，此制度下国家垄断了刑事犯罪的起诉权，不允许私人起诉;二是公诉兼自诉，以德国和我国为代表，大部分刑事案件由国家追诉，但同时在立法中规定少数特殊案件被害人的自诉权，也即公诉为主，自诉为辅。毫无疑问，公诉在现代刑事诉讼中占据了绝对主导地位，刑事案件大部分也是公诉案件，故而理论研究和实践探讨的重点主要集中于公诉制度。甚至基于公诉权的不断扩张、自诉案件所占比重小、自诉人的举证能力较弱、自诉案件的证明标准较高等原因，我国学界曾经讨论过自诉制度的存废问题，一些学者甚至提出“废除自诉完善公诉”的主张。

不过，自诉制度因其具有独特的制度理性与价值，在讨论与改革中最终得以保留。这些价值大致可以归纳为四：一是自诉制度能合理地配置司法资源，面对刑事案件不断增长与司法资源有限之间的矛盾，国家希望对案件进行分流以合理配置司法资源，因此将一部分案件划定为自诉案件，由被害人自行提起诉讼，节约侦查和起诉资源。二是自诉制度尊重被害人的主体地位，对于一些涉及被害人隐私甚至伦理的案件，如告诉才处理中的大部分罪名，赋予被害人起诉与否的权利，以保障被害人因不起诉而享有的积极利益，譬如被害人与加害人的亲密关系或者是被害人不欲为人知的隐私等，体现了刑诉法的人文关怀。三是由于自诉案件涉及的范围基本上是侵害个人利益，对于社会公共利益的侵害较小，因此允许被害人根据自身的情况决定是否起诉，这不仅与国家追诉的初衷相吻合，还有利于实现刑诉法的秩序价值。四是自诉制度中的“公诉转自诉”以及“被害人有证据证明的轻微刑事案件”这两种案件类型，对于制约追诉机关也有着极为重要的意义，当侦查机关不立案或者检察机关不起诉时，它给被害人提供了最后一条也是最直接有效的救济途径，使被害人的“命运”能掌握在自己手中，不至于沦为追诉机关滥权不起訴的“牺牲品”[2]。

我国刑事诉讼关于自诉制度的立法进程也暗含上述逻辑。1979年刑事诉讼法以基本法的形式确立了我国刑事自诉制度的基本框架，规定了两类自诉案件：一是刑法规定的不告不理的案件，二是其他不需要进行侦查的轻微刑事案件。在此后的数十年间，我国的经济、政治体制迎来巨变，社会处于重大转型期，各种社会矛盾激化、犯罪数量激增，司法机关侦查、起诉资源无法与实践需求相匹配。由此，在1996年刑事诉讼法修改中，自诉制度成为修改的重点，新法完善了第二类案件的类型并且增加了一类案件，增加的第三类案件是“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人的刑事责任的案件”，将第二类案件改为“被害人有证据证明的轻微刑事案件”。此次对自诉制度的修改试图分担侦查机关的压力，完善自诉案件的范围，提高制度的可操作性。2012年和2018年刑事诉讼法的两次重大修改都未涉及自诉制度，而是沿袭1996年刑诉法的规定。现行刑事诉讼法关于自诉制度共有四个条文，分别规定了自诉的受案范围、审查后果、调解和解以及反诉。参见刑事诉讼法两百一十条至两百一十三条。最高院的解释则对自诉案件一审程序作出专门规定，细化了受案条件、提供了自诉状的参考内容、完善了审查后的处理结果等。除了这些特殊规定外，刑诉法典和司法解释的其他内容同时适用于自诉案和公诉案件，如基本原则、强制措施、证据制度、二审和再审程序等。参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第十章，这些制度虽然不同于公诉案件，但均不涉及自诉案件证明标准。令人遗憾的是，立法者虽然认为自诉制度有一定的特殊性，应当发挥独特功能，但对于刑事诉讼的核心，也即证明，却并未予以差异化处理。

因此大致可以认为，在我国立法语境中，自诉制度就等同于划定一些特殊类型的案件，设定一些撤诉、反诉的规则，但这并不能体现出自诉案件的独特性，无法使自诉程序真正区别于公诉程序。因为无论诉讼形式作何改变，其实质都是运用证据认定案件事实，从而实现定罪量刑。然而，实践中的应用不足，导致立法者和学者对此制度的长期忽视，未能提供足够的研究来指导实践，如此形成恶性循环，长此以往的后果必将是制度失活，甚至重新面临退出刑事诉讼历史舞台的危险。对此，笔者认为自诉制度陷入困境的核心原因是证明标准过高，与公诉案件共用一套證明标准使得自诉制度失去生命力，成为一纸具文。从这一全新角度出发，笔者拟对自诉案件证明标准适用现状作一实证分析，由此验证笔者提出的证明标准过高的假设，继而对现行证明标准的法理进行探析，试图寻求自诉案件与公诉案件证明标准差异化的法理支撑，最后提出一个适切的自诉证明标准，用于破解自诉制度面临的困境，推动制度的实行化。

二、自诉案件证明标准适用现状

笔者以“刑事自诉”和“判决”为关键词在“无讼案例库”检索相关案例[3]，共获得12141个判决;再以“无罪”为关键词在结果中搜索，共有2551个判决。考虑到检索统计的便利以及案件的代表性，本文拟以告诉才处理这一类自诉案件为研究样本，并对其进一步按照侮辱罪、诽谤罪、虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪和侵占罪分别统计。若对所有自诉案件进行查阅统计，一则工作量过大，案件类型过多不方便统计;二则实无必要，作为传统的自诉类型，告诉才处理案件在自诉案件中具有较高代表性。收集每一类犯罪的判决总数和无罪判决数量，分别梳理判决有罪和判决无罪的判决理由，分类归纳，得出相应结论。本研究的思路是对告诉才处理案件的判决理由，特别是关于能否达到证明标准从而被判决有罪或无罪部分进行统计，以探究证明标准在自诉案件中的适用状况，进而发现立法与实践的契合度。值得指出的是，如同所有的实证研究，这些统计数据不可能是完全“精确的”，但对于我们的研究仍然意义重大。经笔者检索和分类，侮辱罪的判决共有395个，其中无罪的判决有151个;诽谤罪的判决共有246个，其中无罪的判决有134个;虐待罪的判决共有71个，其中无罪的判决有37个;暴力干涉婚姻自由罪的判决共有4个，其中无罪的判决有3个;侵占罪的判决共有971个，其中无罪的判决有380个。为了更加直观地反映出无罪判决占总判决数的比重，列表如下：

从以上表可以粗略计算得到：告诉才处理这一类自诉案件的无罪判决率高达41.8%，其中因未达证明标准而被判决无罪的在整个无罪判决数量中占比高达85.0%。当然，由于自诉案件在整个刑事诉讼案件中所占比重较低，在计算刑事诉讼整体的无罪判决率时无足轻重，如此高的无罪判决率也会被稀释至极低。尽管如此，这些数据对于我们的研究依然具有十分重要的意义。笔者以为高无罪判决率背后至少有以下三点原因：

其一，由于这些案件大多发生在熟人之间，即使不是熟人，双方当事人也大概率具有某些特殊关系或者联系，此时的法官并非出于打击犯罪目的，而是致力于解决纠纷，自诉案件因此也具有了民诉案件的意味，追求双方当事人都满意的结果、寻求最大的社会效果成为法官的终极目标。故而大部分情况下法官可能会选择判决无罪，然后对双方当事人进行调解;甚至可能是被告人已经取得被害人谅解并已经积极履行赔偿义务，再由双方共同请求法院作出无罪判决。

其二，大部分公诉案件属于侵犯国家利益，还有一部分是严重侵犯公民个人权利的，被告人无法取得国家的谅解，也很难取得被害人的谅解，因此辩诉协商相对较少，再受制于我国的司法体制，法官很难顶住压力对检察机关提起的公诉案件作出无罪判决，否则可能面临检察监督，甚至可能被认为不讲政治，而自诉案件就很不一样，没有了公权力的加持，法官在判决时少了许多后顾之忧，加之自诉案件总数很少，无罪判决对整体的无罪判决率并无显著影响。

其三，也是最重要的原因，对统计的无罪判决案件裁判理由的分析可以看到，由于自诉案件和公诉案件实行相同的证明标准，势单力薄的自诉人难以获取足够的证据形成证据链条，从而达到印证模式下的刑事证明标准，因此绝大部分判决无罪的案件的裁判理由均是“依照现有证据，不能认定被告人有罪”。对判决有罪的自诉案件的裁判理由部分简要分析即可看出，绝大部分案件都有充分的证据，裁判理由也相应地陈述为“案件事实清楚，证据确实、充分，能够依据现有证据认定被告人有罪”。这体现为：证据数量一般是五个以上;类型大致都有自诉人陈述、被告人供述和辩解、证人证言、物证，书证，部分案件附有鉴定意见。而法院经审查证据之后，一般都会作以下论述：证据具有真实性、合法性和关联性，证据证明事实清楚，证据之间相互印证，本院予以采纳，作为本案认定事实的依据。因此，如此高的证明标准对于自诉人而言不可谓不难，除非具有非常扎实的证据材料，否则很难得到如愿的判决。

正因如此，自诉人的权利很难得到保障，很多时候身陷“委曲求全”的状态，倘若执意坚持刑事诉讼，很可能败诉，无法保护自己的合法权益;和被告人达成和解或者调解可能也并非出自本意，而是迫于无奈的理性选择;况且还存在一些既判决无罪又未达成和解的情形，这让自诉制度陷入制度困境，并未发挥其应有的实效，在现实运行中逐渐畸形化，形成所谓的“潜规则”。因此，探求证明标准设定的法理，考究自诉制度的历史缘起和社会功能，回归自诉案件证明标准的应然法理就显得尤为迫切。

三、刑事证明标准的文本解读与法理阐释

证据法大师墨菲对证明标准的含义作出了准确的阐述：“证明标准是指卸除证明责任必须达到的程度，是证据在事实审理者头脑中形成的确定性或盖然性的尺度。”[4]109我国1979年刑事诉讼法规定刑事案件的法定证明标准为“证据确实、充分”，1997年修改刑事诉讼法时未予改动，在法律理论工作者和司法实务人员的共同努力下，2012年修改刑事诉讼法时增加了认定证据确实、充分的三条标准：一是定罪量刑的事实都有证据证明;二是据以定案的证据均经法定程序查证属实;三是综合全案，对所认定事实已排除合理怀疑。普遍认为，我国刑事证明标准由“证据确实、充分”变更为“证据确实、充分，排除合理怀疑。”“排除合理怀疑”标准的引入也意味由客观化的证明标准逐步转向主客观相统一。

那么，应当如何理解上述证明标准呢？根据我国证据学界主流观点，首先，该证明标准中包含客观和主观因素[5]：“证据确实、充分”是证明标准客观化的要求;而“排除合理怀疑”则是英美法系一直以来采用的刑事证明标准，是主观化的证明要求。其次，“证据充分”是对证据的量的要求，体现了证据裁判原则，要求定罪量刑的事实都有证据证明，犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、定什么罪、处以何种刑罚都要有证据支撑，否则不能作出事实认定;“证据确实”则是对证据的质的要求，据以定案的证据均经过法定程序查证属实，在证据数量充分的基础上对证据的“质”进行审查，不真实的证据不能作为定案根据。最后，“排除合理怀疑”体现了无罪推定原则，即只有当案件的事实被证据证明到不存在合理的怀疑的程度，法官才能认定被告人有罪，反之，即使证据确实充分，但仍然存在合理的怀疑，法官也只能作出无罪判决。无论采用何种证明标准，对证明程度的判断，不外乎是法官主观之判断[6]363。因此“排除合理怀疑”实际上是对“证据确实、充分”的进一步限定[7]，即从主观标准上明确了客观标准的含义，这也表明我国目前的刑事证明标准是主客观相统一的。

公诉案件之所以设定如此高的证明标准，其背后蕴含着深厚的法理。其一，出于限制国家公权力的考虑，证明标准宜高不宜低。公诉案件中，由公安、国安等侦查机关代表国家行使侦查权，可以对犯罪嫌疑人采取拘传、取保候审、监视居住、拘留甚至逮捕的强制措施。不仅如此，刑诉法还规定了数种强制性侦查手段：侦查机关可以对犯罪嫌疑人进行讯问;对证人和被害人进行询问;对与犯罪有关的场所、物品、人身和尸体进行勘验和检查;对与犯罪有关的人身和场所可以进行搜查;对于可以证明犯罪嫌疑人有罪和无罪的场所、物品和财产等可以查封、扣押和冻结;可以聘请鉴定人对专门性知识进行鉴定;甚至对某些案件可以采取秘密侦查、监听监视等技术侦查措施。背靠强大的国家，拥有如此多强制性侦查手段，使得侦查机关在发现案件真实方面相对轻松。现代刑事诉讼打击犯罪和人权保障并重，一个国家如何对待犯罪嫌疑人就会如何对待他的国民，为了保障每个社会成员的基本权利，为了实现社会秩序的持续稳定，必须对于可能严重侵犯个人人身自由、人格权、财产权和隐私权等基本人权的国家侦查权力进行严格的限制[8]8。除了完善侦查程序之外，设定较高的证明标准更能从根本上遏制国家权力对个人权利的不当侵害，若能轻而易举地将被告人定罪，则个人权利时刻处于被国家侵犯的风险状态，如此法治将荡然无存。

其二，设立较高的证明标准是为了减少错判无辜的人有罪。世界各国皆希望避免错案产生，为此也都施行相应的诉讼模式和调查规则，以发现案件事实。但受制于具体时代的物质生活条件，法官的认知是有限的，因此不论作何努力，错案终究无法避免，只能尽力降到最低。美国学者拉里·劳丹将前者称为“错误减少论”，将后者称为“错误分配论”。在法官必须作出有罪或无罪判决的前提下，错案的类型无非两种，一是将有罪之人错判无罪，二是将无罪之人错判有罪。两种错案之间总是会呈负相关的关系，一种错案减少必定伴随另一种错案的增多，故此现代意义上的证明标准的功能之一便是调整错误风险的分配[9]。从社会道德层面而言，设定“证据确实、充分，排除合理怀疑”这一较高的证明标准，能减少错判无辜的人有罪，根据无罪推定原则，每个人在受到合法判决之前是无罪的，无辜者不被治罪，英美法系甚至将排除合理怀疑作为无罪推定的镜像。将无罪之人错判有罪不仅损害了无辜者的财产、自由甚至生命，而且会破坏法院判决的权威性和正当性，进而侵蚀民众对司法的信任，此之谓“法律的权威来源于信仰”。因此之故，宁愿放过十个有罪之人，也不错判一个无辜的人有罪（威廉·布莱克斯通）成为世界各国刑事诉讼的信条，设定较高的刑事诉讼证明标准也就相应地比设定“高度盖然性”这一较低的证明标准所面临的道德压力更低。

其三，如此高的证明标准也与我国奉行的诉讼真实观密不可分。我国历来遵循“客观真实”的刑事诉讼观，以“符合论”为“真”之定义、以“融贯论”为“真”之条件[10]，在认识论上奉行先验论，要求法院根據证据认定的案件事实与客观真实相符合、相一致。符合论将心物二分，认为在人的意识和感知之外有一个独立存在的客观实在，人的认识必须与客观实在相符合才是真理，命题必须与客观实在相符合才为真。近代哲学使主体和客体彻底对立，这是本体论哲学观，要求主体认识客体，符合客体。参见赵万忠：《民法典视域下哲学客体、法学客体与人格权客体辨析》，载《南宁师范大学学报（哲学社会科学版）》2020年第2期。融贯论注重整体，要求体系内各命题之间相互一致，如此方能认为整体命题构成了真理。关于真理的讨论，主要形成了三种真理观：真理符合论、融贯论和实用论。三者都有其不可克服的漏洞，符合论认为存在独立于意识之外的纯客观事实，因此被诟病;融贯论容易陷入真理无政府主义和相对主义;而实用论认为有用即真理，漠视人类理性。由此，1979年《刑事诉讼法》首次确立“案件事实清楚、证据确实充分”的证明标准，1997年刑事诉讼法大修时依然沿用该证明标准。毋庸置疑，真理符合论合乎人们的传统认知，而融贯论注重真理的整体性也是正确的，二者相辅相成，缺一不可。倘若只有单个证据符合案件事实，而证据构成的体系之间存在矛盾，则无法获得案件的确切真相;而如果案件证据体系完美无缺，也完全有可能是一个天衣无缝的谎言。随着证明标准研究的深入，越来越多的学者对“客观真实”提出质疑，认为此与人的认识能力不符，人无法先验地知道案件真实情况，只能根据案件的证据对案件事实进行还原和回溯，由此产生了“法律真实说”。该说主张人的认识能力有限、证据数量和质量有限、诉讼规则对诉讼活动限制等，因此不可能达到客观真实的认识，而只能根据有限的证据、认识能力和诉讼规则对案件事实尽可能地还原，最大限度地接近客观真实，达到一种法律上的真实即可，因此必须引入英美法系的“排除合理怀疑”或者大陆法系的“内心确信”标准，使缺乏可操作性的客观标准具有了主观层面的操作可能性。尽管如此，客观真实说在我国司法实践中甚至理论界依然具有强大的生命力[11]，大部分实务工作者都将“排除合理怀疑”视为“证据确实、充分”的补充，也就是说案件首先要满足证据确实、充分，首先强调的是发现案件客观真实，作为这种真实观的产物，刑事诉讼较高证明标准也就不足为奇了。

四、自诉案件证明标准重构之必要性检讨

我国立法并未区分公诉案件和自诉案件的证明标准，而是统一适用法定证明标准。笔者拟从历史渊源、现实考量和比较法三个层面对自诉制度进行考察，最后得出结论：自诉案件不宜采用现行刑事诉讼证明标准，必须另予建构。

（一）自诉案件的历史渊源

探讨公诉与自诉证明标准的区分问题，必须深挖刑事实体法上具体罪名的性质，这是由公诉案件和自诉案件的不同类型所决定的。对于某些案件，刑法和刑诉法规定采用自诉的方式进行，这部分案件有何特殊性以至于要为其保留自治空间，对于这个问题的回答首先需要探究刑事实体法的公法与私法性质。关于公法与私法的划分，古罗马时代就已经存在，大陆法系对于罗马法有着良好的继承，这一划分自然得以保留下来并予以体系化。对于公法和私法的划分，历史上许多著名学者提出过不同的标准。按照时间顺序大致有以下几个标准：一是利益说，由古罗马著名法学家乌尔比安提出，凡是保护国家和公共利益的法律即为公法;以保护私人利益的法律是私法。二是意思说，该学说由德国法学家拉班德提出，拉氏认为规范不平等主体之间的意思如主权者和服从者的法律，即为公法;而规范平等者之间的意思，即为私法。三是主体说，由德国学者耶利内克提出，其主张公法主体至少有一方是国家或公权力者，而私法是规范法律地位平等的主体。任何一种划分方式都有其不能自圆其说的漏洞，因此本文的分析拟采用“利益说”。

若采用这种划分标准，则刑法的性质在历史发展过程中经历了由自由的法律向立法的法律的转向。所谓自由的法律是指刑法作为私法而言，而立法的法律则意味着刑法的性质是公法。将刑法作如上区分是车浩教授的创造，自由的刑法和立法的刑法分别代表公私性质不同的刑法，这种区分对于把握刑法性质的转变有所助益。在刑法还主要作为私法的年代里，犯罪被分为“私犯”和“公犯”。私犯占绝大部分，特指那些侵害个人法益的行为，包括对生命和身体的犯罪、对名誉和财产的犯罪，这些侵害在人类发展之初就已经出现，虽然刑罚权力的行使和刑罚方式发生变迁，但其否定性实质内容以及针对个人权利侵害的底色并不发生变化。相比而言，公犯的法律条文则是为了维护国家或者城邦利益、保证社会正义而设，现代刑法理论一般认为这类犯罪侵害国家或社会的法益。公犯的数量较少，认定标准也随着时代的变化而变化。当然，刑法主要作为私法存在的年代并未持续多久，刑法公法化就开始了：大量的公法性规范被引入刑法，越来越多地维护国家和社会利益的规范进入刑法。这一公法化的趋势是伴随着国家利益的日渐重要和国家本位的日渐形成而产生的。因此，刑法经由以私法规范为主到引入公法规范再到以公法规范为主，完成了公法化的转向，而作为刑法实施法的刑事诉讼法自然也无法独善其身，由此经历了由私犯的自诉向公犯的公诉转变。

对刑法性质分析和刑事诉讼自诉与公诉历史的钩沉，为我们描绘了一幅原始图景：古代人们对那些侵害自己生命、健康和财产的行为向当时公认的裁判机构提起诉讼，请求裁判官对施加侵害者予以惩罚。既然刑事诉讼源起于私犯之诉，并且现代刑法中依然有部分私法性质的规范，自诉案件所涉及的罪名大致属于这些私犯之诉的历史遗留。从这一角度而言，刑事自诉应当被赋予一定的私人自治空间，自然也应当实行不同于公诉案件的证明标准。

（二）自诉制度的现实功能

首先，相比于公诉案件，绝大部分自诉案件所涉及的社会关系较为简单，主要是与自诉人人身和人格相关的轻微刑事案件，造成严重后果的都不属于自诉范围，只能由公诉机关提起公诉。自诉制度在一定程度上可以看作私力救济的一种方式，契合权利主体实现权利、追求公平的自然本性。参见崔玲玲、于川钧：《民法典第1177条：自助行为的立法分析与司法解读》，载《南宁师范大学学报（哲学社会科学版）》2021年第1期。因此，公诉案件被告人的处罚结果往往涉及自由甚至生命，而自诉案件的后果普遍较轻，引起的社会关注度也较低，应该相应地降低证明标准，这不仅不会使法院背负道德压力，反而能让刑事纠纷得到妥善解决，切实保护被害人的权利，在一定程度上有助于提升司法权威。从法理上而言，自诉实际上属于自我决定权的领域。自我决定权，主要是指个人是自己命运的决定者和自己生活的作者，不受国家、社会以及他人等外界因素的干涉[12]85。自由主义哲学是自我决定权的哲学根基：自由理性主义的勃兴使公民拥有自我决定的勇气和信心，使个人意思自治得到尊重。自我决定权还在各国宪法中找到归宿，德国宪法規定了公民的一般行为自由，日本近年来的宪法学研究将自我决定权作为一种基本人权，我国的人权概括性条款从正面和反面道出了同德国宪法相同的旨趣。我国宪法第24条规定：“国家尊重和保障人权。”第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”前者包括宪法明定和未列举的所有基本人权，包括自我决定权，后者从反面限定自我决定的范围。当然，自我决定权一经产生就受到法律家长主义的限制，家长主义又称父爱主义，意为像父亲一般行为或对待他人像对待孩子一样[13]115。家长主义的理论基础是保护主义和社会连带思想，前者是基于爱的立场，对需要保护的人不考虑其自治，后者是将国家的意志强加给个人，干预个人的选择。自我决定权与法律家长主义既呈现对立排斥关系，就应当把握自我决定权和法律家长主义之间的张力。按照自我决定权，个人有权按照自己的意愿处置自己的利益，只要不侵犯国家、社会和他人的利益，自我决定权的对象是个人的利益，但即使是在这些领域，法律家长主义依然制约着自我决定权，例如国家基于保护被害人权利的立场将犯罪行为产生的民事责任追究依附于刑事程序，希望在同一程序快速地解决民事责任，以避免被害人的讼累。因此自我决定权天然地排斥法律家长主义，而法律家长主义制约自我决定权。依照前述分析，刑事自诉应当属于自我决定权的核心领域，此时法律家长主义应当退避三舍，在个人决定排斥干涉时保持沉默，而在被害人决定受挫时伸出援手，此为处理二者关系的正确之道。

其次，出于诉讼效益的考量，应当保证自诉案件的证明标准低于公诉案件。司法活动不仅要考虑道德成本，还必须认真计算经济成本，包括证明成本和执行成本[14]。在经济学意义上，生产成本是指生产单位为了生产产品和提供劳务而发生的生产费用、制造费用等。用经济学的眼光来看，审判过程也是生产的过程，而整个审判过程就是事实认定的过程，因此证明过程所产生的成本可以基本等同于审判过程所需要的成本。整个证明过程可以分为证据采集、证据审查和证据认定，证明成本就是收集、审查和认定证据所产生的成本。对于公诉案件而言，犯罪破坏了刑法所保护的法益，国家投入司法资源，不能通过降低证明标准来补偿，也不能仅仅因为个案调查需要投入巨大的经济成本，为了“省钱”而采取一种降低證明标准的方案[9]。但是，自诉案件需要投入的经济成本完全由自诉人自行承担，单就证据收集而言，自诉人要通过各种手段想方设法地获取证明犯罪嫌疑人犯罪的证据，缺乏公权力的强制性，个人私力会受到很大阻碍，要达到公诉案件证据确实、充分的证明标准意味着自诉人需要付出巨大的证明成本。因此出于理性的考虑，许多自诉案件的受害人可能放弃或者换一种方法来维护自身的合法权益，这并非设立自诉制度的初衷。合理的做法乃是区分公诉案件和自诉案件，设定差异化的证明标准。

再次，自诉人相对公权力机关而言，取证能力和举证能力明显偏弱，不仅成本较高，而且难以达致法定证明标准。由自诉人直接向法院提起诉讼，起诉时若没有足够的证据，则不符合法院受理的条件，有被裁定驳回起诉的风险。对三类自诉案件具体分析如下：第一类属于不告不理，司法解释规定有侮辱、诽谤、暴力干涉婚姻自由、虐待和侵占，自诉人对于这些类型的犯罪搜集充分证据应当不难，毕竟犯罪事实相对简单，并且犯罪嫌疑人通常与受害人生活密切相关;第二类是有证据证明的轻微刑事案件，检察院没有提起公诉的，司法解释予以列举如故意伤害、非法侵入住宅、侵犯通信自由、侵犯知识产权、生产销售伪劣产品等，这一类型的案件并非像第一类与被害人人身和人格攸关，案件事实也趋于复杂，而检察机关又不予以起诉，自诉人只能自行调查取证，其难度可想而知;最后一类案件是被害人有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权利依法应当追究刑事责任而公安机关和检察机关不予追究，虽然将其作为自诉案件的主要目的是给予被害人最后一条救济途径，顺便监督侦查机关和公诉机关履行职责，但这一类型囊括众多，鉴于被害人自行取证的能力又有限，自然很难达到“证据确实、充分，排除合理怀疑”的法定证明标准。至于举证能力，公诉案件由检察官出庭公诉，作为专业的司法机关工作人员，检察官绝大多数是法学专业出身，并且接受过专业训练方可出庭，对于法律的熟稔程度和法庭“表演”的专业度都远非常人能比，加之作为法律监督机关的底气，使检察官在举证方面游刃有余，较容易达到法律规定的要求;而绝大多数自诉人属于法律世界的门外汉，对于法定证明标准的含义尚且不完全了解，又何谈有针对性地进行取证和举证，又如何能像检察官那般对被告方展开有效的攻击。综上，倘若依然遵循这一法定证明标准，许多受害者都会转向证明标准更低但惩罚力度更小的民事诉讼，自诉制度很难发挥实效，被害人的合法权益也难以得到保障。

最后，近年来实行的认罪认罚从宽制度，使得控辩双方针对量刑问题有了一定的协商空间。这一方面是“合作型司法”或“恢复性司法”的理念在我国刑事司法领域逐渐得到认可的结果，另一方面也说明了即使是代表国家利益的公诉案件中尚且存在协商的余地，即作为国家利益代表的控方和代表自身利益的辩方并非时刻处于对峙立场，在一些轻微犯罪中二者的利益可能趋于一致。虽然认罪认罚从宽制度只是“实体从轻，程序从简”，初衷并非降低证明标准，但实际上是减轻了控方的证明责任，因为协商的前提是被告人认罪认罚，定罪关键证据的证明责任实际上转移给了辩方。回到传统证明标准的定义，证明标准是指负有举证责任的一方欲解除证明责任而对案件事实证明所必须达致的程度，由于被告人认罪，减轻了控方的证明责任，因此实际上确实更易于让控方达到证明标准，换个视角看，也可以说是降低了证明标准。那么，在公诉案件尚且可以适用认罪认罚从宽制度的情况下，自诉案件的双方是私益的代表，并不关涉国家利益，其协商空间是否更应当宽广一些;在公诉案件适用认罪认罚制度有可能降低证明标准的情况下，固守自诉案件的证明标准既无法理依据，又无实践理性，很大程度上是自诉制度被忽略被漠视的现实造成了自诉证明标准过时而不自知的窘境。

（三）自诉证明标准的比较法考察

我们不妨将目光投向两大法系的代表国家，检视其自诉制度，以便从比较法的视野中获得镜鉴。首先是英美法系，美国实行公诉独占主义，只有检察官和大陪审团享有起诉权：检察官决定是否对轻罪案件进行起诉，而大陪审团享有重罪案件的起诉决定权[15]110。因此可以说美国几乎没有自诉制度。由于二战以后日本在某种程度上接受了美国的“文化殖民”，其法律制度是在原有的欧陆法系底色上注入了英美法的涂料，形成了所谓混合制的法律制度。因此日本同样由国家垄断起诉权，只能由检察机关向法院起诉。被害人可以向检察机关提出告诉，此乃日本法中规定的“告诉乃论罪”，与我国自诉人得以直接向法院起诉的“亲告罪”有很大不同。大陆法系的德国和我国一样实行“公诉兼自诉”的起诉方式，检察机关的公诉占据主导地位，自诉案件作为补充，但德国的自诉范围较之我国要小得多，主要有侮辱罪、轻微恐吓罪、侵犯住宅罪以及侵犯知识产权的轻微犯罪等。同为英美法系的英国与美国截然不同，“私诉制度”由来已久，根源在于其认为“私诉制度”既是对个人权利的保护又是帮助国王维护社会治安。纵观两大法系主要代表国家刑事起诉制度，不难发现：自诉制度的设立与否和具体制度展开与本国的经济、政治、文化密切相关。公诉制度较为完善的美国无须设立自诉制度，而注重个人权利保护的英国则对古代的“私犯之诉”相沿不替。

由于美、日实行公诉独占主义，并无自诉制度可行借鉴，故将重点考察同样实行自诉制度的德国，对比梳理其与我国自诉制度的差异，特别是自诉证明标准以及对证明标准产生影响的相关制度，冀望为我国自诉证明标准的重构提供灵感和启发。第一，证据收集主体和难易程度不同。德国刑事诉讼法规定自诉案件由法院负责收集必要的证据，因此德国法官对自诉案件并无好感。而在中国，法院一般不主动调取证据，而是负责对双方当事人提供的证据进行审查，对于缺乏证据的案件，法院会要求自诉人补充，否则应当说服自诉人撤回自诉或者裁定驳回起诉。当自诉人因为客观原因无法取得证据而申请法院调取证据，并且法院认为有必要时，才会进行调查取证。由此观之，我国自诉案件的取证主体主要是自诉人，特殊情况下法院也会成为取证主体，而在德国的自诉案件中，原则上由法院调查取证，自诉人举证作为补充。因此，我国自诉案件的取证难度也理所应当高于德国。第二，德国刑事诉讼法规定自诉案件必须委托律师作为代理人，即强制代理，以弥补自诉人举证能力的先天不足，避免放纵犯罪。而我国刑事诉讼法对自诉案件代理人的委托持开放态度，当事人可自行决定是否委托律师代理自诉。由于并非所有自诉人都会聘请律师，甚至有很大一部分自诉人并不委托律师起诉，所以我国自诉案件放纵犯罪的概率很大。第三，自诉可否转为公诉不同。德国刑事诉讼法规定检察机关无需参加自诉程序，但存在两种情况可以由自诉程序转为公诉程序：一是法院认为有必要将该自诉案件转为公诉案件，即由检察机关接管追诉;二是检察机关认为该案涉及公共利益，则可以通过明确的声明在判决发生效力前接管该追诉。

通过以上比较和分析可以发现，虽然两国都实行自诉制度，但制度之间差异较大。值得注意的是，德国和我国关于自诉案件都未设置不同于公诉案件的证明标准，而恰恰如此才需要引起我们的思考：为何我国自诉制度并无上述种种特殊规定，却跟公诉案件共享同一套证明标准？德国对于自诉案件的态度较之中国更为积极，某种程度上可以说其自诉案件与公诉案件非常接近。德国自诉案件中，自诉人必须聘请律师，使得其举证能力大大增强，而且法院有责任收集必要的证据，这更是极大地减轻了自诉人的举证负担，作为最后的保障措施，法院还可以让检察机关接管追诉，正是由于这些制度的存在，使得德国的刑事自诉证明标准没有必要区别于公诉案件。而我国对于自诉案件的态度则更为随意，并无上述规定，却依然和公诉案件实行同一套证明标准，这十分不合理。

五、一种可能的进路：证据基本确实、充分，排除合理怀疑

承上所述，自诉案件中，因自诉人取证能力较弱，若按照刑事法定证明标准，诉讼成本过高，不符合证明标准设定初衷。因此，必须另行建构适合于自诉案件的自诉证明标准，根据前文的论证，这一标准应当低于公诉案件的证明标准。需要进一步探究的是，自诉案件的证明标准应低至何种程度，能否采用民事诉讼的证明标准？为了回答这一问题，有必要对民事诉讼中“高度盖然性”的标准作一番探究。

大陆法系的民事诉讼以自由心证为原则，但法官的自由裁量权也受到一定限制，证明标准即为法官自由裁量的边界之所在，只有待证事实被证明到证明标准之上，法官才能认定该事实为真[16]。我国民事诉讼法中关于证明标准的规定曾一度付之阙如，鉴于司法实践的客观需要，最高人民法院的司法解释实际上承担了证明标准的造法工作。2002年颁布施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提出证据的证明力是否明显大于另一方提出证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”司法解释起草者给出的官方解读是我国民事诉讼采用了高度盖然性标准[17]360。但是从上述规定中推导出我国民事诉讼的高度盖然性标准的逻辑并不通畅。所谓高度盖然性，一般是指法官能从证据中得出待证事实极有可能如此的心证。而此处所用的表达是“明显大于”，并非是法官对待证事实的确信达到了认为极有可能的程度，因此并不适宜用高度盖然性标准，倒不如认为是采用了优势证明标准。

也许是为了消除当年的司法解释中关于证明标准规定的误解，抑或是对证明标准的研究逐渐深入，最高人民法院于2015年发布《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，其中第108条第1款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”最高法院明确使用“高度可能性”一词，并在官方解读中说明“高度可能性”即为“高度盖然性”，由此，我国民事诉讼正式确立了“高度盖然性”证明标准。不仅如此，我国还参酌德、日民诉法的规定，对于某些类型案件设立特殊的证明标准，如在109条中对欺诈、胁迫、恶意串通以及对于口头遗嘱和赠与的证明设立了“排除合理怀疑”的证明标准，高于高度可能性的证明标准。

如何理解高度盖然性这一标准呢？一般认为，高度盖然性是指法官从证据中虽未形成事实必定如此的确信，但内心形成事实极有可能或非常可能如此的判断，如果用心证百分比衡量，至少应为 85%。这一定义也为国内大部分教科书所采用。参见江伟：《民事诉讼法》（第四版），高等教育出版社2013年版，第225-235页; 张卫平：《民事诉讼法》（第三版），中国人民大学出版社2015年版，第188页。这一证明标准承认法官的自由心证，但同时又设定国人较能接受的较高的标准，毕竟我国一直以来的诉讼模式和证明标准设定都是以发现案件实体真实为目标的，民众观念和制度环境不足以支撑我国采用英美法系的“优势证据”证明标准，况且“优势证据”并不具有天然的正當性，必须对其是否适合中国土壤进行充分论证才可以。从确信程度而言，“高度可能性”是仅次于大陆法系“内心确信”和英美法系“排除合理怀疑”的一种证明标准。民事案件并不像刑事案件，事关个人的生命和自由，在考虑公正与效率的问题时应当灵活把握。高度可能性的证明标准正是在这种权衡之下才为我国司法解释所采纳。高度可能性的证明标准有两方面的要求：一是只要一方当事人对其主张的事实提供的证据明显优于对方当事人，法官就得在判决中认定这一事实;二是法官运用其丰富的理论经验和审判经验、生活经验以及科学的态度来评价证据、认定案情事实，使判决符合事情发生的概率[18]。这一证明标准最重要的意义在于极大促进诉讼效率的提高，有利于解决过去由于盲目追求客观真实所导致的许多案件处于真伪不明状态的问题，尽快解决社会纠纷，使社会资源不至于处于停滞状态而快速运转。

对于民事案件而言，“高度盖然性”证明标准的意义毋庸置疑。但是，笔者认为这一证明标准并不适合刑事犯罪的自诉案件。现代刑事法治确立了无罪推定原则，要求在案件事实真伪不明的情况下，作有利于被告的处理。不同于民事诉讼以赔偿损失为主要责任形式以及最高制裁后果，刑事诉讼，即使是自诉案件这种并不严重的刑事案件，其制裁后果也可能是对人自由的暂时剥夺。在人类社会诸多价值中，自由无疑具有最高地位，也正因如此，才由最严厉的法律——刑法予以制裁。刑事诉讼之所以设定较高的证明标准，实际上是为了分配错案的风险，尽量减少无辜的人被判有罪，因此自诉案件应当设定高于民事案件的证明标准。此外，刑事诉讼对证据证明力的判断遵循自由心证原则，并不对证据的证明力大小进行预先规定，而由法官自行判断，即使某一证据较其他证据更能证明待证事实，法官最终也不一定会认定该事实，而可能由于具有合理怀疑不予认定。

由此，出于刑事案件的性质和刑事诉讼的原理的考量，本文主张自诉案件的证明标准必须高于民事案件的“高度可能性”标准;但如前所述，又应当低于现行刑事证明标准，因此在言语表述上可以将其界定为“证据基本确实、充分，排除合理怀疑”。

据考察，“排除合理怀疑”来源于英美法系的“满意的良知”和“道德确定性”[19]266。由于英國信奉基督教，其许多观念直接来源于《圣经》，并成为世俗事务的指导。当时的神学家们将“满意的良知”作为正确判断的标准，而深受怀疑主义复兴的影响，神学家们认为只有数学可以产生确定无疑的知识，一个人可以被期望的最高可能性就是道德确定性。关于这三者的关系，理论上一度未能真正予以澄清，概念的流变使得实践中三者经常被混用，直至19世纪，“排除合理怀疑”才正式确立[20]。这一标准传入美国后，在实用主义思潮之下演绎出新的活力。杜威认为，真假并非一开始就被给予，而是出现在探究过程的终端。在美国的司法实践中，逐渐确立了合理怀疑的内涵：理性谨慎的人在将提出的事实作为真实的事实之前，内心的犹豫和行动的暂停。而“排除合理怀疑”则是对比完所有证据之后，对于指控的犯罪事实达到了持久的确信。相比于民事诉讼“高度盖然性”的极有可能，大概有85%的确信程度而言，“排除合理怀疑”达到了内心完全且持久的确信，被指控的案件事实不存在无法排除的疑点，大大降低了无辜的人被错判有罪的可能性。

此外，自诉案件作为不同于公诉案件的特殊类型案件，无需达到证据确实、充分，只需要基本证据确实、充分即可。实际上，学界早已提出阶层论的证明标准。学者从不同的角度切入，形成了多种阶层论。有的学者认为：在不同的诉讼阶段，任务不同，证明标准也存在差异;证明责任的划分导致被告方和控告方的证明标准也不同;对于不同的证明对象，如实体构成要件和程序事实，其证明标准显然不同[21]。有的学者则针对普通程序、简易程序和速裁程序的特点提出：对于适用刑事速裁程序的轻微刑事案件，证明标准可以适当降低，沿用“两个基本”（ 基本事实清楚、基本证据确实） 的证明标准即可[22]。若以上学者的分析成立，那么基于公诉案件和自诉案件各自的特点设置差异化的证明标准又有何不可？况且根据罪行轻重确立不同的证明标准也是国际上通行的惯例，自诉案件的罪行一般轻于公诉案件，理应设立更低的证明标准。

那么何为基本证据确实、充分呢？置入司法解释给出的判断标准，应当是基本犯罪事实都有证据证明，证明犯罪的基本证据都查证属实。相比于证据确实、充分，实际上是缩小了证明范围，增大了证据数量上的弹性空间。众所周知，我国目前刑事证明采用印证证明，虽然广受诟病，但习惯的力量使得这一深入人心的证明模式依然在立法和司法中占据主导地位，并不断影响着相邻的制度。最高院的司法解释关于证据确实充分的判断标准也体现了印证证明的逻辑，即强调证据外显性，尽可能缩短证据与案件事实的推理距离，注重证据的数量，偏重组合型证明，证据之间内容同一、相互印证。基本事实清楚、基本证据充分就突破了上述限制，不过度渴求证据的数量，只要自诉人提供证明犯罪的基本证据即可，不必形成证据之间的相互印证，也不纠结于细节。如此一来，证明范围的缩小减少了证据数量，直接减轻了自诉人的取证负担。证据的数量减少了是否意味着证明标准的降低呢？笔者对此持肯定态度，证明标准有质和量的要求。量的要求强调对定罪量刑的事实都有证据证明，质的要求是在量的基础上查证属实，减少证据的量能够降低证明标准，不过最终也要落实为法官排除合理怀疑，才能对被告人定罪量刑。

在具体把握和操作层面，应当回归证明标准的应然法理，即遵循证明程度的逻辑理路，将自诉证明标准和自诉证明责任以及自由心证有机融合，回归其主观属性[23]。申言之，在“基本证据确实、充分，排除合理怀疑”这一标准中，应当偏重于“排除合理怀疑”这一主观方面的标准，强调法官的自由心证，以祛除独断论和客观真实理论的色彩，对于基本事实清楚和基本证据确实充分的判断，只要自诉人能够提供证明犯罪事实的主要证据，并且履行基本的说服责任，法官对此予以接受，无需事无巨细地对每一项事实予以证明，法官认为足以形成内心确信，并且给出确信的理由，排除合理怀疑，即可确认待证事实成立，自诉人的证明责任即告解除。

六、余论

作为一种古老的追诉方式，自诉制度从远古走向现代，盛年已过青春不再，历经沧桑偏于一隅，在刑事诉讼法中只是作为公诉制度的一种补充。但自诉制度有其存在的价值和作用，这也是自诉制度在历次修法中得以保留的原因。然而实践的运行与立法者的设想相距甚远，根本原因在于自诉案件的证明标准过高。本文从实证角度切入，审视实践中自诉制度运行的效果，发现不同于公诉案件极低的无罪判决率，自诉案件的无罪判决率畸高，主要原因在于证明标准过高，绝大部分无罪案件都是因为达不到证明标准，即使是有罪判决的理由也基本都是“证据确实、充分，全案证据能够证明被告人有罪”，如此自诉制度未能发挥其应有的效用。从法理层面而言，我国刑事证明标准的设定普遍高于世界各国，要求主客观相统一，贯彻真理符合论和融贯论，不仅客观上证据要确实、充分，主观上法官还必须排除合理怀疑，形成内心确信。当然，高证明标准的设立体现了无罪推定原则，有利于尽可能地使控辩双方平等，从而实现被告人的人权保障。但被害人的人权同样重要，作为被害人最重要的权利救济制度，自诉人的举证能力较弱，而涉及的犯罪较轻，若实行如此高的证明标准，显然不符合诉讼经济，更不利于被害人的权利救济。不仅如此，通过镜鉴同样实行自诉制度的德国可以发现，尽管其并未针对自诉案件设立不同于公诉案件的证明标准，但诸多制度使得自诉人举证较为容易，实际上是减轻了自诉人的举证负担，能够充分维护自诉人的合法权益，同时也不放纵任何犯罪。因此，笔者认为应当重构刑事自诉证明标准，这一标准必须低于公诉案件的“证据确实、充分，排除合理怀疑”，但基于自诉案件的刑事犯罪性质，又应当高于民事案件的“高度可能性”标准，故笔者提出“证据基本确实、充分，排除合理怀疑”这一证明标准，此证明标准从证据的量上减轻了自诉人的举证负担，适应于我国无强制代理和法院取证的制度设计，同时最后应当落实到法官通过证据形成内心确信，排除合理怀疑这一基点上，不至于动摇刑事审判的根基，对于自诉制度的复活具有十分重要的意义。

尽管笔者对于自诉案件证明标准的反思已经作了较为深刻的论述，就其重构的必要性从历史缘起、现实功能与比较法考察三个层面进行了详细论证，最后也提出了一个较为符合我国司法实际的自诉证明标准，但任何理论或制度的创新都必定会受到质疑和批判。笔者相信上述努力同样不能幸免，并且已经能够预见针对笔者提出的降低自诉证明标准的尝试可能面临如下质疑：降低自诉案件证明标准对于被告人有何影响？降低自诉案件证明标准的同时如何能保障被告人的权利？虽然该问题并非本文关注的重点，但与文中讨论的内容确实存在较为紧密的联系，倘若不对类似质疑作出预先回应，则本文的论证在一定程度上有失周延，故笔者拟对降低自诉案件证明标准与被告人权利保护之间的关系作一分析，作为本文的余论，以使整篇文章的论述逻辑尽可能严谨和周密。

诚然，现代刑事法治早已抛弃将实体真实发现作为唯一目的的理念，世界各国在不同程度上都将程序法治和实体真实发现作为刑事诉讼的两大目的，即公权力主体必须依照法定程序、采取法律规定的手段发现案件真实，在此基础上做到不纵不枉，方能实现正义。程序法治的另一种说法是保障人权，尤其是保障犯罪嫌疑人和被告人的人权，我们所熟悉的一些原则和概念，如无罪推定原则、存疑时有利于被告原则、排除合理怀疑的证明标准等，创设它们的目的并非为了发现案件真实从而减少错案，而是为了保护被告人的利益，宁可错判有罪的人无罪也绝不错判无罪的人有罪。劳丹将这些制度和原则归纳为分配错误理论。对于被告人权利的重视和保护是现代刑事法治的基本要求，也是各国刑事诉讼理论与实践的共识，这一点不容置疑。但应当指出的是，从知识发生学以及刑事诉讼史的角度而言，被告人权利保护的意识萌发于欧洲大陆各国经历过黑暗的中世纪后的启蒙时代，为了避免强大的国家机关在刑事诉讼中对手无寸铁的公民个人基本权利的侵害，各国逐渐确立了专门的公诉机关（多数为检察机关）以实现起诉权与审判权的分离，同时也是为了防止警察在侦查案件事实过程中滥用权力，检察机关对警察的侦查有指挥和监督的作用。关于检察机关的历史渊源与被告人权利保护兴起的历史背景，参见林钰雄. ：《刑事诉讼法（总论编）》，中国人民大学出版社2005年版。由此可知，对于被告人权利保护的着重强调是以国家公权力对个人权利的不当侵害可能为背景的，在刑事自诉案件中，自诉人和被告人几乎处于平等地位，自诉人缺少公权力的加持，自诉案件又无法像德国那样随时可以由检察机关接管，倘若仍然一味地强调保护被告人的权利，适用如此高的证明标准，则实质上是对被害人极大的不公平，也正是基于这种考量，笔者提出参酌与自诉案件类似的民事案件而适当降低证明标准，从而平衡被害人权益保护与被告人权利保障。唯其如此，方能使自诉制度恢复活力，还原被害人诉讼主体地位。

行文至此，笔者对于本文所欲表达的主张与可能受到的质疑已经给出明确回应，实际上二者是一体两面的关系。之所以提出降低自诉案件证明标准的主张，就是因为在自诉案件中对于被告人的保护过于倾斜，超出了制度本身的需要而不自知。降低自诉案件的证明标准对于被告人而言必然会有相应影响，但这种影响如全文分析的那样是正当的并且符合诉讼理性的，因此笔者提出的“证据基本确实、充分，排除合理怀疑”这一自诉案件证明标准不仅可欲而且可为，希图能借此契机推动刑事自诉制度的实行化。

[参 考 文 献]

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[责任编辑 钱大军]

Reflection and Reconstruction of the Standard of Proof in Criminal Private Prosecution Cases

HU Ling-yu HE Bang-wu

Abstract：Criminal private prosecution is a common form of dispute resolution in human society before the public law of criminal law. Although the scope of application is gradually limited， it still has its unique institutional rationality and value. At the legislative level， although there are many differences between the private prosecution system and the public prosecution system， due to the vague understanding of the origin and social function of the criminal private prosecution system， the current proof standard of criminal private prosecution cases is confused with the public prosecution cases in the system design. As a result ，the innocence rate of private prosecution cases is extremely high in practice， and fails to give full play to the effectiveness of the private prosecution system which is the biggest shackle to restrict the effectiveness of the private prosecution system. Therefore， we should clarify the essence of the private prosecution system， restore its historical truth and social attribute as the relief of “private offenders”， based on the reality of improving litigation efficiency and the weak ability of private prosecutors to provide evidence， eliminate the system design concept of restricting public power in the proof standard of public prosecution cases， and reconstruct the proof standard of private prosecution cases different from public prosecution cases. In terms of language expression， it can be defined as “the evidence is basically true and sufficient， and the facts are basically convinced”， so as to promote the implementation of criminal private prosecution.

Key words：Criminal Private Prosecution Standard of Proof Basically Certainty and Sufficiency Rule of Criminal Law

3506500338228