【摘要】审判过程中，在证据调查结束后，如果法官对一方当事人所认定事实形成了心证优势，但是形成的心证优势达不到法定的证明高度，那么在穷尽所有方式的情况下，法官为了维护公平正义，会通过什么样的方式补强心证，这是一个亟待被发掘并且亟待解决的问题。

【关键词】心证优势；证明标准；证明责任

一、法官判案的行为思维模式

在审判过程中，判决到底是怎样做出的呢？让我们来看普通人在日常事务中是如何作出判断的。“判断的过程很少是从前提出发继而得出结论的，判断的起点正与之相反——先形成一个不很确定的结论；一个人通常是从这一结论开始，然后努力去发现能够导致出该结论的前提。”在实际的审判过程中，决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑更不是概念。换言之，判决的作出大多是先根据感觉大胆得出结论，然后到法律和学说中去小心印证，最后确定据以得出判决结果。这种思维模式可以称为“先入为主”式法官思维模式。这种思维模式在现实当中是大量普遍存在的，这很容易导致法官以经验代替审判，忽视个案的特点，导致开庭时的片面性、倾向性和主观性。这种情况下的思维模式有很大的风险性，并且对当事人是不公平的。

本文要论述的是另外一种法官判案的思维模式，即在所有的证据都调查结束后，法官对一个案件事实的认定内心有一个心证优势，但未达到法定的证明高度。那么此时根据法定原则，法官无法判其形成心证优势的一方当事人胜诉，但是这样会使之前的取证“功亏一篑”，会使法官“心有不甘”。所以这个时候法官就会进行一些“操作”来补强心证，从而使法官为了达到司法公正，让其形成心证优势的一方当事人胜诉。那么在实际的裁判中，法官都会使用什么样的“操作”来补强心证，从而达到法定的心证呢，笔者根据查找判例，以及国内著名学者们的研究归纳为以下四点，首先是法官根据情况创设新的证据，其次是根据法规中的减轻证明责任制度来作出裁判，然后是通过降低法定证明标准从而使法官形成心证优势的一方胜诉，最后是通过举证责任的分配来达到法官想要的结果。本文就是以上四点为中心展开论述，进而研究法官在实证中是如何补强心证的。

二、法官如何补强心证

（一）创设新的证据

下面引入两个案例来说明这一“操作”方法，案例1：82岁的郑州市民赵老太状告继子范先生，索要50600元，范说钱已经给了，还拿出赵老太的一份签名协议；但赵老太辩称“她没有拿过钱，她是文盲，是受骗按了指印。”2005年11月，两人曾因遗产继承发生纠纷，对簿公堂。后经法院判决，位于郑州市货站街的一套房屋归范先生所有，但范先生应支付赵老太50600元。2007年判决生效后，赵老太向法院申请强制执行。这时，范先生突然向法院提交了一份“执行和解协议书”，他说自己和赵老太已经达成了执行和解，他已按协议支付赵老太3万元，而赵老太答应放弃其他权利。但是，赵老太却说她并不知道该协议内容，也未收到过3万元。于是，她将范先生告上法院，请求依法撤销这份“执行和解协议书”。管城区法院受理此案后，范先生提交了这份签订于2007年1月31日的“执行和解协议书”。经法院查明，赵老太是文盲，该协议的内容及赵、范的签名均系打印，但有双方所按指印。然而，赵老太说，那天是一个自称街道办事处工作人员的陌生男子找到她，说要给她办理低保，然后骗她按了指印。2008年4月24日，经管城区法院审判委员会研究，决定对赵老太和范先生进行测谎。据称，这是郑州法院系统首次将测谎仪引进案件审理过程。在向赵、范二人告知后，他们均表示同意并配合测谎。但随后范先生说他因病住院不能参加测谎。于是，法院依法委托洛阳市检察院系统刑事科学技术研究所对赵老太进行测谎。2008年7月7日，该所作出结论：赵老太是在被骗的情况下按的指印，她没有收到范先生的3万元现金。因此法院对赵老太提出的主张予以认可，故撤销了这份和解协议。

在这个案例中，我们可以看到，当法官对所有的证据都调查结束后，对赵老太的主张形成了心证优势，但是范先生有双方签字的和解协议，因此法官对赵老太的主张仅仅只能是形成心证优势，而无法达到法定的证明高度。但是如果此时判赵老太败诉，对法官而言“心有不甘”。因此法官便采取了测谎的方式试图寻求更高证明力的证据。在测谎的时候，范先生自称因病不能参加，而赵老太所陈述事实经过测谎仪测试为真。假设在基于测谎是法定成立的条件下，那么经测谎仪测试过后，赵老太所述事实也就成为了一种新的证据，并且该证据的证明力可以达到法定的证明标准。那么在本案中法官便是通过测谎仪来创设新的证据，从而使裁判结果达到最初法官形成心证优势的一方当事人。

案例2：甲、乙、丙三人，乙、丙为夫妻。甲向乙借了5万元然后打了借条给乙，经过一段时间，甲把钱还给了乙，然后乙当着甲的面撕掉了借条，在又过了一段时间之后，乙、丙二人将拿着有粘贴痕迹的借条将甲告上了法庭，称借条是被甲强行撕掉的。甲反驳说是还钱之后，乙当着甲、丙的面给撕掉的，并且细述了当时的情境。法官分别找乙、丙单独进行询问，发现二人所述当事甲强行撕掉借条的情形不吻合存在很大漏洞。因此判定被告胜诉。

在这个案例中，法官根据日常规律以及经验法则，对甲所述事实形成了心证优势，但达不到法定的心证高度。此时法官就像第一个案例那样进行了一些“操作”，即对当事人分别进行了询问，然后来补强心证从而作出正确的裁判。

上述的两个案例说明的都是法官在对诉讼某一方形成心证优势，但未达到法定的高度进而采取的一种补强心证的“操作”方式，即创设新的证据。

（二）法律规定的证明责任减轻制度

证明责任减轻是指在具体的诉讼证明过程中，为了避免案件事实真伪不明时通过证明责任作出判决，而采取的一种旨在减轻负有客观证明责任一方当事人举证难度的制度。尤其是当今证据偏在型案件不断涌现，双方当事人之间的举证能力相差甚远，如果仅仅依靠证明责任分配的一般原则来举证，而对具体的举证过程不加以调整，势必会有悖于实质正义的实现。因此，在具体的诉讼证明过程中，灵活调整当事人的主观证明责任，减轻负客观证明责任一方当事人的举证困难，扩充处于弱势的一方当事人的证据收集手段，从而能够接近事实真相、接近正义。纵观国内外对证明责任减轻技术的研究现状，避免通过证明责任做出裁判的证明责任减轻技术最常用的有以下几种。

1.表见证明

在医疗事故、环境侵权等现代型诉讼中，证据往往偏在于加害人一方，双方当事人所处的地位不平等，举证能力相差甚远，如果在诉讼证明过程中不对此加以调整，一律按照证明责任分配一般原则，往往会造成处于弱势地位的受害人举证不能而无法获得赔偿，这有违实质公平。因此，当出现典型的事象经过时，即使处于弱势的受害人无法举证，法官也可以根据高度盖然性的经验法则直接作出推定，这就是表见证明。我国台湾学者陈荣宗认为，表见证明意味着法官就典型的事象经过根据经验法则直接推断待证事实，无需提出具体证据。陈界融学者认为，表见证明是根据高度盖然性的经验法则推定过失或因果关系要件事实存在，这是因为某典型事象经过根据常态发展必定产生某种特定结果。日本学者高桥宏志对此作出这样形象地描述：一般的事实认定过程好比乘坐各站点都停靠的列车，而表见证明则是通过特快列车直接达到终点站来进行的特殊的事实认定。

2.摸索证明

民事诉讼中，时常出现负有证明责任的当事人因各种原因无法提供证据，无法就案件的经过等事实进行具体说明和陈述，因此难以具体地提出证据来证明待证事实，甚至导致败诉。在这些情形下，就有必要申请法院进行证据调查，以便让当事人尤其是负有证明责任的当事人获取作为裁判依据的特定事实及相关证据。这就是所谓的摸索证明问题。通过一个案例，我们便可透视出这一问题对于发现案件事实的重要性：甲以乙医师为被告，主张被告医师对其施行手术有所疏失，造成瘫痪，并据此申请法院向乙调查相关病历资料。在传统辩论主义理念之下，根据证明责任分配的一般原则，当事人有责任提供证据证明自己的事实主张，但是也存在例外情形，如上述案例中的患者甲即对自己提出的主张负有责任提供证据的当事人，或许会因为处于案件发生经过之外而不清楚具体证据和待证事实的关系，更不用说对自己提出的事实主张举证证明，此时，当事人不得不对待证事实仅进行一般性概述，寄希望由法院的证据调查通过摸索证明获得相关证据，此即为证明责任减轻的技术之一——摸索证明。所谓摸索证明，是指负有证明责任的当事人因各种原因无法提供证据，无法就案件的详细经过等事实进行具体说明和陈述，因此难以具体地提出证据来证明待证事实，在这些情形下，通过向法院申请证据调查，通过法院的证据调查从对方当事人那里收集到相关证据，然后该当事人以该证据来证明其提出的事实主张和诉讼请求。

3.证明妨碍

所谓证明妨碍，是指不负证明责任的当事人为妨碍对方当事人使用，故意将证据灭失、隐匿或增加证据使用难度，使得待证事实真伪不明，而作出对该方当事人不利的裁判后果。从法理上来看，证明妨碍既是当事人实施的一种妨碍对方举证的行为，又是一种对实施妨碍对方当事人举证行为的制裁，不然这对被妨碍举证当事人而言极为不公。证明妨碍制度的功能在于对妨碍举证的行为课以不利的法律后果，从事实认定上对负举证责任当事人作出有利的调整，使其不因对方实施的证明妨碍行为而遭受败诉，从而实现实体、诉讼上的公正。

4.事案解明义务

根据证明责分配的一般原则，当事人应当对自己提出的事实主张提出证据，即“谁主张、谁举证”，而不负证明责任一方当事人没有义务提出有利于对方当事人的证据，当负证明责任一方当事人举证不能时，就会承担败诉的不利益。很显然，这对负证明责任一方当事人来说极为不公。随着协同主义的兴起，逐渐提出了不负证明责任一方当事人在一定情况下应当负担事案解明义务，使其积极地参与到诉讼中协助查明案件事实。通过不负有证明责任方当事人承担一定的事实解明义务，可以缓解对方当事人的举证困难，避免出现案件事实真为不明的状态，从而最大化的实现个案正义。

以上四种常用的法定证明责任减轻制度便可以使法官在所有的证据都调查结束，对一方当事人认定事实形成心证优势，但又无法创设新的证据来使心证高度达到法定的证明标准时，根据法律规定的证明责任减轻制度来完成相对公正的裁判。

（三）降低法定证明标准

根据研究案例笔者发现在无法创设新的证据也没有相应的法规可用的情况下，有些法官会降低法定证明标准，即把法定的证明标准降低至其心证优势的高度，然后进行有利于其心证优势的一方当事人的裁判。

下面引入一个在实证中运用这种“操作”的案例，轰动一时的“彭宇案”，2006年11月20日早晨，一位老太在南京市水西门广场一公交站台等83路车。人来人往中，老太被撞倒摔成了骨折，鉴定后构成8级伤残，医药费花了不少。老太指认撞人者是刚下车的小伙彭宇。彭宇表示无辜。他说，当天早晨3辆公交车同时靠站，老太要去赶第3辆车，而自己从第2辆车的后门下来。“一下车，我就看到一位老太跌倒在地，赶忙去扶她了，不一会儿，另一位中年男子也看到了，也主动过来扶老太。老太不停地说谢谢，后来大家一起将她送到医院。”彭宇继续说，接下来，事情就来了个180度大转弯，老太及其家属一口就咬定自己是“肇事者”。法官在一审判决中判老太胜诉。该案在审判的过程中，判案法官根据双方各自陈述以及经验法则，对老太所认定事实形成了心证优势，然而在开庭时，当时事发后派出所所录能够认定彭宇与老太有碰撞的口供笔录消失了。所以该心证优势由于没有与之相关联的证据存在因此并不能达到法定的心证高度。但是在一审判决中法官仍然判了老太胜诉，这里法官便是通过降低法定证明标准的“操作”来使其形成心证优势的一方当事人胜诉。该案的一审判决结果出来之后便引起了巨大社会的舆论。因此这种降低法定证明标准的“操作”具有很大的风险性。

（四）转移证明责任

这里所说的转移证明责任是在法律没有规定的情况下，法官根据自己的心证优势进行举证责任的分配。下面一个案例就是说明的这种现象，这是一个经过了三次审判的案例。A公司于2008年1月对甲起诉请求返还借款新台币150万，A公司所主张的是典型的非债清偿时候的不当得利返还。在一审的时候，法院驳回了A公司的诉求，原因是在非债清偿不当得利中，无法律上原因的举证责任应该由原告来加以承担，因此在这个诉讼当中，由于原告无法去证明其交付了金钱，而被告受领这笔钱无法律之原因，因此以原告没有尽其举证责任的理由驳回了原告的诉求。继而A公司提起了第二次诉讼，在第二次诉讼中，被告称A公司之前分别七次从甲这里借钱一共150万新台币，因此甲反驳的观点是这150万为A公司清偿甲的欠款。在二审的审判程序中，不管是原告还是被告，他们都进行了一些证明活动，这些证明活动包括被告到底要怎么证明他当初真的有借钱给原告，因为被告所提出的欠款事实被原告所否认。二审法院最后判决A公司胜诉，但是在判决理由当中，二审法院把证明责任转移给了被告，让被告证明其当初有借钱给A公司，也就是其收到A公司的150万有法律上之原因，也就是二审法院之所以判A公司胜诉是因为让被告负举证责任，同时也就承受负举证责任之不利，然而这是不符合立法规定的。于是就上诉到了最高法院，最高法院把原来的二审判决予以发回重审，重审的理由为举证责任分配错误，应该由原告就没有法律上原因负举证责任。予以发回重审后，二审法院依旧判决原告胜诉，但这次判决书中的判决理由是这样说的：由于没有法律上的原因是一个消极事实，依照一般的证据法则，如果要使法官达到法定心证高度的程度才可以说原告尽了举证责任显然强人所难并且有违公平，由于双方当事人是就受领款项有没有法律上原因进行争论，即双方当事人之间有没有借贷关系进行争论，由于不存在借贷关系属于消极事实，因此这个时候二审法院让被告就双方当事人之间有借贷关系存在的积极事实负举证责任，所以也就还是因为举证责任分配给甲的原因判其败诉。可以看出，不管是二审还是再审，A公司胜诉的理由通通都不是因为A认定借贷事实不存在，而是因为被告无法去证明借贷事实是存在的。

这个案例当中不管是二审法院还是最高法院，他们之所以坚持作出的由原告胜诉的判决结论，是因为他们根本不相信其借贷关系的存在，也就是他们对原告认定事实形成了心证优势，所以他们一定要判决给原告胜诉才是符合公平正义的，然后运用转移举证责任这个“操作”来使最后结果符合法官的心证优势。

三、结语

通过案例以及案例分析，笔者发现了以上四种法官在补强心证的道路上所使用的不同方式，通过分析可以发现，法官补强心证的方式是一个亟需发掘并且亟待解决的问题，因为只有使法官心证补强过程得以被发现并且使其公开在诉讼审理的过程中，才能更加充分的保证程序的公平、公开、公正原则，赋予当事人更充分的辩论、提出证据的机会，有助于通过诉讼发现客观真实、防止发生突袭行裁判。并且有利于对法官心证补强的方式进行系统化、科学化的总结和研究，进而解决我国诉讼法实务中证明责任以及证明标准的问题。

参考文献：

[1]马军著.法官的思维与技能[M].法律出版社，2010

[2]邵明著.正当程序中的实现真实—民事诉讼证明法理之现在阐释[M].法律出版社，2009

[3]陈界融著.证据法：证明负担原理与法则研究[M].中国人民大学出版社，2004

[4][日]高桥宏志著.民事诉讼法—制度与理论的深层分析[M].法律出版社，2003

[5]刘显鹏著.民事诉讼中的摸索证明探析[J].法学论坛，2010，（4）

[6]毕玉谦著.关于创设民事诉讼证明妨碍制度的基本视野[J].证据科学，2010，（5）

作者简介：

王洋（1992-），男，河南开封人，上海大学法学院2014级诉讼法专业硕士研究生。研究方向：诉讼法。