戚永福

（上海市奉贤区人民检察院，上海 201411）

近年来，随着国际经济贸易形势日趋复杂严峻，中兴、华为等企业因合规问题遭受国外制裁事件接续发生，我国开始高度关注企业合规建设，由行政机关主导推出了中央企业、境外经营等一系列企业合规管理指引，并在证券、反不正当竞争等领域试点探索行政和解、严格责任等制度，合规逐渐成为企业走向世界的通行证①参见李玉华：《我国企业合规的刑事诉讼激励》，载《比较法研究》2020年第1期，第19页。收稿日期：2022-05-09 责任编辑：何银松。在司法领域，基于合规理念的域外暂缓起诉（不起诉）协议制度进入我国实践视野，在引发法学理论界热烈探讨的同时，也推动了司法实践的深入思考和积极探索。2020年3月，最高人民检察院在全国6个基层检察院启动涉案企业合规改革试点工作，2021年3月将试点范围进一步扩大至10个省份，2022年4月在全国检察机关全面推开试点工作。试点期间，最高人民检察院联合中央8家部门先后出台《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》《〈关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）〉实施细则》《涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员选任管理办法（试行）》《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》等规范性文件。通过试点，对涉罪企业依法落实从宽司法政策的同时督促企业合规管理，做到“严管厚爱”，更好地贯彻落实宽严相济刑事政策，推动建立现代企业管理制度，助推国家治理体系和治理能力现代化。作为企业合规制度中的重要内容之一，刑法激励受到广泛关注，尤其对涉罪企业的合规积极性可以形成决定性影响。笔者认为，结合我国企业发展实际、法律制度文化和执法司法实践，应当对企业合规刑法激励机制作本土化制度设计，以期更加适应我国国情和企业犯罪治理需要。

一、对检察试点语境下企业合规制度的基本认识

企业合规起源于美国执法司法实践。在国家规制层面，美国执法司法部门通过与企业达成行政和解、暂缓起诉协议、不起诉协议等方式，督促企业建立并执行合规计划，以换取行政、司法的宽大处理，有效预防企业违法犯罪。在检察官介入企业合规的领域，暂缓起诉或不起诉是对企业完善合规计划的重要程序激励，虽然两者在司法审查等程序机制上存在一些差异，但在对涉罪企业除罪化处理上并没有本质性区别。作为暂缓起诉或不起诉协议的重要附加条件①参见陈瑞华：《企业合规视野下的暂缓起诉协议制度》，载《比较法研究》2020年第1期，第3页。，企业合规融于这些协议之中，是与涉罪企业签订协议、开展合规监管以及最终撤回起诉或不起诉所依据的核心元素。从这个角度理解，暂缓起诉或不起诉协议与企业合规互为表里、一体两面，共同建构起了域外企业合规执法司法实践的基本轮廓。

进入我国司法实践，特别是在当前检察视野下的企业合规试点，则是指检察机关对于涉企刑事案件，在依法作出不批准逮捕、不起诉决定或者适用认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议等的同时，针对企业涉嫌具体犯罪及相应的合规风险，结合办案实际，督促涉案企业作出合规承诺并积极整改落实，促进企业合规守法经营，减少和预防企业犯罪。由此来看，我国检察试点语境下的企业合规制度，其内涵外延相较于域外实践更为丰富。在政策导向上，是对长期以来坚持并落实的“能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的提出适用缓刑的量刑建议”司法政策的深度贯彻，是对企业犯罪的从宽政策衡平和司法规制新举措，以有效强化对民营企业司法保护的正当性支撑，最大程度消除公众对司法可能产生的质疑，同时也有利于实现企业犯罪预防从国家规制模式向国家和企业共治模式转型②参见李本灿：《企业犯罪预防中国家规制向国家与企业共治转型之提倡》，载《政治与法律》2016年第2期，第60页。。在实践路径上，更加突出检察机关在企业犯罪刑事诉讼中的审前主导作用，进一步强化检察机关客观公正立场和公益代表职能特点，有利于推动少捕慎诉慎押刑事司法政策在企业犯罪治理中深入贯彻落实。基于这样的理念引导和路径构建，在企业合规制度的本土化改造中，刑法激励也从域外的暂缓起诉或不起诉拓展至不批准逮捕、不起诉和轻缓量刑建议等，这更加契合我国检察机关法律监督的权能属性和功能特点。

二、企业合规刑法激励需要把握的三个要素

刑法激励是涉罪企业开展合规建设和整改的强大推动力③参见[美]瑞恩·D·麦克康奈尔、杰伊·马丁、夏洛特·西蒙：《“事前规划”抑或“事后处罚”：合规在刑事案件中的作用》，万方译，载李本灿编译：《合规与刑法：全球视野的考察》，中国政法大学出版社2018年版，第145页以下。。从企业角度而言，以合规换取对企业有利的刑罚减让甚至免除，符合追求利益最大化的公司制度基本价值导向。从执法司法机关角度而言，刑法激励是对企业合规整改后的法律利益兑现，实现了犯罪特殊预防，是协商性司法理念的重要体现。从这些维度理解企业合规刑法激励，相当于在企业和执法司法机关之间架起了一座沟通的桥梁。笔者认为，基于我国刑事诉讼制度的特有架构，以及企业犯罪治理的现实状况，在企业合规刑法激励上需要把握以下三个要素：

1. 主体适当性

顾名思义，企业合规是针对企业违法犯罪而设定的制度。在如何处理涉罪企业与其内部主管人员之间的罪责关系上，域外国家通常会作必要的“切割”，以实现企业合规制度“交出自然人，放过无辜企业”①参见刘少军：《企业合规不起诉制度本土化的可能及限度》，载《法学杂志》2021年第1期，第61页。的理念目标，这与西方国家公司制度和现代企业治理结构较为成熟密切相关。在这样的价值理念引导之下，企业主管人员一般不能成为企业合规刑法激励的对象。但在我国，绝大部分企业并未真正建立起成熟的现代企业治理结构，企业和企业主管人员之间并非泾渭分明。加之我国刑事法律体系贯彻自然人中心主义②参见时延安：《单位刑事案件的附条件不起诉与企业治理理论探讨》，载《中国刑事法杂志》2020年第3期，第53页。思想，对企业的刑罚体系相对简单。基于这样的制度基础和现实考量，对企业犯罪引入合规机制督促企业加强合规管理，在刑法激励上不能照搬国外做法，需要在主体对象上作适度拓展，并进而在针对企业的财产性措施和针对自然人的人身性措施上作出相应的制度安排。

2. 诉讼时效性

企业合规刑法激励需要充分考虑企业在诉讼活动中所受的影响及经营负担问题，目标在于对企业施以最小程度的负面影响来激励企业开展合规建设最大程度的积极性。一般而言，企业介入诉讼环节越深，其所受社会负面影响越大，因此在刑事诉讼中越早启动企业合规程序，对企业正常生产经营秩序可能造成的影响越小。同时，企业合规刑法激励亦需兼顾司法机关在合规程序中的操作可行性。由于适用企业合规制度需要对企业设定一定的合规考察期，故在刑事诉讼中需要考虑如何在现行法律制度下，依托特定诉讼阶段内充裕的办案期限来确保合规程序适用具有可行性。基于上述因素影响，企业合规刑法激励机制的设定将带有明显的时效性，对于不能有效激发企业合规动力的“迟到的”激励，或者虽可充分激励但缺乏后续合规考察充分期限的保障，均无法形成真正意义上对企业发展有益、对司法机关具有实操可能的企业合规制度适用空间。

3. 程序衔接性

我国刑事诉讼制度架构下，侦查、检察和审判三种权力运行呈现相互配合制约的特点。检察试点语境下的企业合规制度，检察机关虽在整个程序适用中起到主导作用，但仍需受到公安、法院的协助配合和制约监督，如以不批准逮捕、不起诉作为刑法激励的情形下需要接受公安机关复议复核权的制约，对接认罪认罚从宽程序提出从轻、减轻处罚或适用缓刑量刑建议需要接受法院的司法审查等。在执法司法更为宽广的视野之下，强化企业合规中行政执法与刑事司法的程序衔接，检察机关在提出对涉案企业从宽处罚的检察意见过程中同样需要充分考虑行政机关的职能契合度和观念认同度。因此，在企业合规刑法激励机制的拓展上，需要准确把握执法司法“相邻关系”，强化企业合规程序衔接，既要取得相关行政、司法机关的充分认同和配合，也要兼顾其在企业合规程序中对检察权行使的正当监督和制约。

三、我国企业合规刑法激励的基本面向

从域外执法司法实践来看，企业合规激励机制主要包括行政和解、暂缓起诉、不起诉、量刑减让、免除制裁等，实践中检察官往往和相关行政监管机构一起开展联合执法并与涉案企业签署一揽子的和解协议来达成合规目标，这与其检察权作为行政权的法律性质相契合。当前，我国检察机关开展的企业合规试点参照域外主流做法，主要以不起诉作为刑法激励形式，并兼顾在强制措施、量刑建议上体现更多刑法激励。笔者认为，在未来企业合规制度的本土化改造中，宜区分犯罪主体、诉讼环节、强制措施、刑罚种类等不同要素对刑法激励作适度拓展，构建更加符合我国国情、体现检察权法律监督属性的企业合规刑法激励机制。

1. 对企业财产解除强制措施的刑法激励

企业财产是企业安身立命的根本，也是参与市场活动的重要前提。在涉罪企业被立案侦查后，其财产往往被查封、扣押、冻结，这对企业的威慑力较大①参见李玉华：《我国企业合规的刑事诉讼激励》，载《比较法研究》2020年第1期，第22页。，对其正常生产经营活动将会造成致命性影响。因此，将企业合规程序适用适度前移至侦查阶段，由检察机关对涉罪企业开展合规必要性前端审查，在对企业主管人员采取非羁押性强制措施基础上，探索采取基于合规机制的解除查封、扣押、冻结企业财产措施，对于企业生产经营活动而言可以形成更大的激励恢复作用。

2. 基于相对不捕不诉的刑法激励

在现行法律制度框架下，企业合规试点主要以相对不起诉作为刑法激励形式。由于检察机关具有终局性裁量权，此种模式可在当前刑事诉讼架构内最大程度节约司法协调成本，同时兼顾企业合规监督考察的诉讼期限问题。在审查逮捕环节，虽然法定办案期限较短，无法实现企业合规整改和监督考察，但检察机关仍可基于听证等办案机制听取有关方面意见，在初步审查认定涉罪企业具备合规必要性的，可在其主管人员不具有社会危险性的前提下对其作出不批准逮捕决定，以强化其后续合规意愿和动力，从而大大提前企业合规程序适用的实际时间，便于涉罪企业更加充分有效地开展合规建设和整改。

3. 基于不构成犯罪不捕不诉的刑法激励

当涉罪企业不构成犯罪，被检察机关作出不批准逮捕、不起诉决定时，虽然已在检察环节终结诉讼，但仍可基于企业行为的违法性，探索与相关行政监管部门加强衔接和协作，共同推动企业合规经营管理。一般而言，对违法违规企业需要承担经济、行政责任的，检察机关可向行政监管部门提出建议追责的检察意见。但从加强行政执法与刑事司法的深度衔接角度来看，似可探索由检察机关开展基于合规理念的减轻或免除行政处罚前端审查引导机制，即对于经审查不构成犯罪的企业，在对其作出不批准逮捕、不起诉决定之前，同步审查其行为违法性和合规必要性，建议其开展合规建设，对企业积极承诺并有效开展合规整改的，在对企业及其主管人员不捕不诉的同时可向行政监管部门提出从宽处罚的检察意见。此种模式下，对企业合规并非强制性要求，主要是检察机关社会治理职能在企业合规治理领域的适度拓展，与涉罪企业合规及相应的刑法激励机制存在性质上的区别。

4. 基于附条件不起诉的刑法激励

域外暂缓起诉或不起诉协议制度的运行机理，与我国刑事诉讼法中的附条件不起诉制度较为相似。但我国附条件不起诉制度仅针对未成年人犯罪，还不能拓展适用于企业犯罪。当前检察试点中虽然基于相对不起诉进行实践探索，但其引入合规监督考察的模式已然具备附条件不起诉的雏形。从域外合规实践来看，附条件不起诉或是企业合规制度适用的最佳刑法激励形式。但与现行刑事诉讼法中附条件不起诉主要适用于轻微犯罪不同，对企业犯罪适用这种刑法激励，可能需要适度剥离企业和其主管人员的罪责判定体系，即对企业主管人员可能被判处较重刑罚、但企业确有合规必要性的，对企业仍可适用基于附条件不起诉刑法激励的企业合规程序。

5. 对企业主管人员提出轻缓量刑建议的刑法激励

如前所述，企业是合规制度的直接适用对象，亦应成为企业合规刑法激励的主体。但基于我国企业犯罪治理实际，涉罪中小微企业主管人员与企业往往属于“利益共同体”，难以在合规意愿表达上进行有效切割，企业主管人员的意志及合规动力将对企业开展合规建设和整改形成决定性作用。基于此，对于中小微企业而言，前述除罪化刑法激励机制均应同步适用于企业主管人员，尤其对企业主管人员可能被判处较重刑罚、但企业确有合规必要性的，可将合规程序适度延展至审判阶段，对接认罪认罚从宽程序，在对企业作出不起诉的同时，可对企业主管人员提出从轻、减轻处罚或者适用缓刑的量刑建议，增强其对企业合规建设和整改的积极性。此种模式下，将与域外国家企业合规多适用于大型企业的做法不同，有利于推动中小微企业积极完善内部治理结构，更加符合我国国情和企业发展实际。

6. 基于实体上从轻减轻免除刑事处罚的刑法激励

以当前检察试点视野下探索的企业犯罪附条件不起诉为基点，对刑法激励在程序维度作前述拓展之后，还将涉及实体维度刑法激励机制的发展完善，也即通过完善刑法上的单位刑事责任和归责制度，将企业合规纳入作为企业犯罪从轻、减轻、免除刑事处罚的法定要件，成为一种量刑激励①参见李本灿：《企业犯罪预防中合规计划制度的借鉴》，载《中国法学》2015年第5期，第194页。。从域外实践来看，企业合规可在实体和程序维度形成双重激励，这对我国检察机关主导推动的企业合规试点来说，具有重要参考意义。从今后完善立法来看，企业合规制度的深入实践，极有可能引发我国刑法整个单位犯罪责任体系的重构，从而实现企业合规制度“跨界”融合发展。在当前检察试点基础上，从刑事实体法维度拓展企业合规刑法激励机制，进而拓展企业合规制度的适用空间，既是这项制度价值意义的重要体现，也是未来试点探索需要重点研究的课题之一。