向万斌，王 斌

（上海市嘉定区人民检察院，上海 201800）

企业作为市场经济的重要组成部分，在促进市场经济发展、稳就业、保就业等方面具有重要意义，随着企业犯罪的不断增多，企业一旦被定罪，结果可能是直接导致经济损失、招投标被禁止、企业声誉受损，甚至引发破产，几乎被宣告“死刑”，企业因犯罪而导致“死亡”的问题逐渐突显，尤其是涉税类犯罪中，因此，对于偶犯、初犯企业的惩处与企业保护之间如何平衡是一个值得思考的问题。近年来，企业合规问题成为依法治理、企业管理的“新宠儿”，随着律师、学者、司法机关、企业家的高度关注，企业合规的概念也逐渐清晰。不论是从公司治理的维度出发，还是从行政监管机制亦或是刑法激励机制的维度来看，企业合规能够有效推动企业整改、依法经营，是一种既能达到惩治目的，又能最大限度促进企业健康发展的有效路径。检察机关开展企业合规工作是贯彻落实习近平法治思想、党中央重大决策部署的一项重要履职创新举措，既是落实党的十九届五中全会精神的客观要求，也是新时代检察机关参与推进全面依法治国、促进国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。

一、企业合规刑事化的发展

（一）企业合规的由来和发展

企业合规最初的含义仅仅是企业自我管理或行业自律，其源于美国，最早出现在《州际商业法》①万方：《企业合规刑事化的发展及启示》，载《中国刑事法杂志》，2019年第2期第47页。，其中设立了州际商业委员会，其主要职责则是调查和裁决涉及铁路方面的争议，同时可以发布一些包括制止不法行为在内的行政命令。从职责可以看出，其实际上是一种行业自律的规定。1977年，美国颁布《反海外腐败法》，该法中列明了一些反腐败条款和会计条款，对于海外美国公司或者外国在美公司的贿赂行为进行约束。随着对腐败行为查处力度的增强，一方面倒逼企业不断注重防范内部腐败行为的发生，防范内部法律风险；另一方面，美国政府为维护美国公司的竞争优势，依托国际谈判，推动国际组织或贸易伙伴制定相关法律或公约，从而奠定了企业合规计划的立法基础。1991年美国颁布了《组织量刑指南》，其中便有关于企业合规的规定，这些规定主要在于预防、发现和制止企业内部违法犯罪行为，由此开启了企业犯罪规制领域的法律变革，该指南也作为法院对于企业犯罪的量刑依据，由此确立了有效合规计划的一般标准。

我国对合规的研究较晚，概念界定也是从模糊慢慢变得清晰，逐渐从企业文化、合规管理制度中，将合规所蕴含的价值进行抽离、归纳。2017年《合规管理体系指南》中对合规概念进行了初步的界定，合规不仅指组织遵守了法律法规及监管规定，同时也包含遵守相关标准、合同、有效治理原则或道德准则，显然此时的合规概念是相对笼统或宽泛的。次年《中央企业合规管理指引(试行)》规定中，将合规界定为经营管理行为符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等要求。

（二）检察机关语境下的“企业合规”概念界定

在法律语境下，合规既要求企业遵守法律法规及行业规范，同时，还要制定或健全一系列的内部监督管理与风险防控体系。企业合规的概念可以从两个维度来分析，首先是广义的企业合规，涵盖了从企业内部管理到排除民事责任、行政责任、刑事责任,乃至排除解除国际组织制裁的合规，是一种激励机制，同时也是一个与其他法律、经济学、管理学等多学科交融的风险防范和治理体系。其次是狭义的企业合规，就是刑事激励下的刑事合规，即为规避企业或员工的行为所带来的刑事风险，通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，从而推动企业以刑事法律的标准来评估和预防公司的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施②孙国祥：《刑事合规的理念、机能和中国的构建》，载《中国刑事法杂志》，2019年第2期第25页。，而美国学者将合规计划定义为一种旨在全面发现和预防企业犯罪的组织体系③李勇：《检察视角下中国刑事合规之构建》，载《国家检察官学院学报》，2020年第4期第99页。。而在检察机关语境下的企业合规应当是狭义的概念，狭义企业合规概念中的核心在于给予建立、实施了有效合规计划的企业从宽处理或“豁免”，从而既能阻止公司不法行为，同时提供一种内部监督的方法来预防犯罪。检察机关主导下的企业合规，应当凡是涉及企业的刑事案件，检察机关在职责范围内，要积极了解、促进企业合规经营，不仅仅是推动者，更应当在合规验收整改环节作为决策者，最终推动企业通过建立合规机制获得从宽处理的结果。

二、涉税犯罪领域企业合规的功能定位

（一）企业涉税犯罪频发的诱因分析

以S市J区人民检察院为例，2018年至2020年审查起诉的涉企经济犯罪案件中，企业作为犯罪主体的案件有217件，仅虚开增值税专用发票一罪便占比超过92%，尤其是在涉税犯罪中，涉案企业主要集中于小微企业，小微企业抗风险能力往往较差，在国内外经济环境不断变化中，企业难以维持，同时又缺乏守法经营观念，企业负责人一味地追求经济利益的最大化，枉顾法律风险，甚至是刑事法律风险，为获得非法利益，从而导致偷税、漏税犯罪频发，完全没有认识到犯罪所可能带来的极其严重的后果。以S市J区检察院为例，2018年至2020年共审查起诉涉税犯罪案件212件，其中生产制造领域、信息科技领域占比接近80%，上述领域多为电子产品经售商，受行业零售业务多、不含税价格交易频繁等特点的影响，因此虚开增值税发票行为泛滥。但也恰恰由于小微企业人身依附性大，基本依赖经营负责人的管理，内部缺乏健全的机制，一旦企业经营负责人被采取强制措施或企业被判处高额罚金，企业经营将难以继续维持，极易倒闭。

（二）涉税犯罪领域企业合规合理性分析

作为刑法激励机制企业合规具体的作用有哪些？根据陈瑞华教授的观点，作为刑法激励机制企业合规是以合规作为不起诉的依据、以合规作为寻求无罪辩护的理由、以合规换取减免刑罚等①陈瑞华：《企业合规制度的四个维度》，载《企业合规基本理论》第17页。，一方面具有事前预防作用，将公权力镶嵌入企业内部的经济活动之中，通过建立合规机制使其遵纪守法，换取企业在经营行为引起刑法意义上危害结果时从宽处理，从而达到事前预防企业犯罪的效果。另一方面是事后抗辩，如果企业有妥当的合规计划，在企业活动中出现违法犯罪时，将企业自身和员工个人的违法行为切割，从而进行企业无罪抗辩。

从上述两个维度出发，一方面，涉税犯罪中当企业因其犯罪行为导致国家税收损失时，是一味惩处犯罪，还是寻求让企业能够更健康的发展？此时存在国家预期的税收利益与市场经济活力的矛盾平衡问题，刑法的机能在于保护法益，惩罚是手段，保护才是目的，通过企业合规使企业建立完整的合规监管体系，从而达到惩罚和保护的双重目的。另一方面，如果企业具有完备的合规机制，当企业中的个别股东或职业经理人实施涉税犯罪时，企业可以通过企业合规达到抗辩的目的，从而将个人行为与企业相剥离，更好保全企业。这种类似于企业抗辩的保护机制在国外企业的应用性会更好，因为企业与企业经营负责人、所有权人的关系是国外企业与国内企业的重要差异之一，国外企业具有完整的职业经理人行业，企业所有权人往往与经营负责人相分离，经营负责人因自身犯罪行为受到刑事处罚不影响企业正常经营，而国内企业则大不相同，我国虽然确立了“单位犯罪”，即对犯罪企业进行“双罚制”，接受刑事处罚的往往是单位经营负责人，但我国企业经营负责人与企业所有权人往往等同，而基于企业的人身依附性，尤其是在涉税犯罪涉案企业中，惩罚经营负责人或责任人，势必造成企业经营困难甚至倒闭，因此放过责任人也是涉税犯罪企业合规的应有之意。

三、涉税犯罪企业合规机制建设的有效路径选择

不论是对于企业合规而言，还是从国家治理的角度出发，对于企业判处多重的刑罚决定不是重点，关键是司法体系中，涉嫌犯罪的企业除了被判处刑罚，是否还有其他更加有效、多元的企业犯罪规制或监督方式？能否给犯罪企业更大的容错性？检察机关作为法律监督机关，最能体现检察机关自由裁量权的便是起诉裁量权，但在司法实践中，由于种种影响，检察机关的起诉裁量权运用得并不充分，最直接的表现则是不起诉工作开展远远不够，据统计，2014年至2018 年，不起诉率分别占比是5.3%、5.3%、5.9%、6.3%、7.7%①童建明：《论不起诉权的合理适用》，载《中国刑事法杂志》2019 年第4期。，从统计数据看占比较低，大量的案件被提起公诉，在企业犯罪中也一样如此。最高人民检察院也充分意识到这一问题，通过民营企业“挂案清理”、服务保障“六稳”“六保”、企业合规等一系列合法的办案方式和有效的治理举措，来助力企业健康发展，避免给企业的正常生产和工作秩序造成影响。而在涉税犯罪中，企业作为犯罪嫌疑单位比例较高，因此企业合规在涉税犯罪中的意义重大，而有效的路径选择也更有助于企业合规的应用与实践。

（一）以不起诉为核心的综合治理模式

根据最高人民检察院相关规定，检察机关在依法履行法律监督职责的过程中，可以通过检察建议来参与社会治理，维护司法公正等。检察建议中最重要的一种则是社会治理检察建议，其主要是针对存在管理制度不健全和刑事犯罪风险单位，督促其建章立制从而预防犯罪或避免损失。而在无相关法律或规则对企业合规模式予以规定的情况下，在现行法律框架下办理企业犯罪案件，难以直接将企业合规作为法律依据予以处理。作为最简单、最直接，也是应用较多的方式之一，便是结合“少捕慎诉慎押”的刑事理念，采用“不起诉+行政处罚检察意见+检察建议”的综合治理模式进行处理，即检察机关经审查，拟对涉案企业作出不起诉决定的，可以将案件情况通报相关行政机关，建议行政机关对其依法予以行政处罚，同时针对企业存在的管理、财会等监管漏洞，通过向涉案企业制发检察建议的方式，引导、督促企业建立有效的企业合规机制，从而督促被建议单位或涉案企业改过自新。上述这种模式相对简单，且不存在突破法律限制的风险，既能够通过不起诉实现对企业或责任人“从宽处理”，同时通过行政处罚实现“罪责”相统一，避免因不诉而过度放纵犯罪，并通过建立企业合规制度的检察建议使企业建立完整的内部监管机制，避免重复犯罪。并且，不论是不起诉亦或是建议行政处罚、检察建议都在检察机关的职能范围内，但缺陷也相对明显，由于检察建议的刚性存在不足，缺乏强有力的配套保障机制，企业建立的合规机制是否有效，企业是否遵照执行，企业如若推诿或无法建立合规机制如何规制等，因此检察建议有时难以达到预期效果。故该模式一方面需要配套建立强制保障机制或纠错机制，如企业无法达到预期整改效果时应当如何处理，同时整改或企业合规机制建设验收需要第三方监管机制予以支持。

（二）暂缓起诉协议或不起诉协议制度探究

不起诉协议的制度设计与暂缓起诉制度设计虽有细微差别，但基本原理相似，以美国的制度设计为例，二者最大的区别在于达成协议时间不同，不起诉协议一般是在诉前，此时检察机关享有高度的自由裁量权，犯罪企业经过合规审查后的结果是不起诉决定。而暂缓起诉协议一般是在提起公诉后，此时签署的暂缓起诉协议需经过法官的审批，而涉嫌犯罪企业通过建立企业合规制度换取的则是检察机关撤回或撤销起诉的决定。美国《组织量刑指南》的实施初期，“暂缓起诉协议”制度开始被适用于企业刑事案件，检察官不再从起诉和撤诉之间二选一，取而代之的是在对企业刑事案件不定罪的情况下与企业签订协议。这些协议便是不起诉协议或暂缓起诉协议。协议一旦达成，两者在条款上并无本质性的差别，协议的内容主要包含企业承认其犯罪事实，且缴纳高额罚金并采取相应的补救措施，同时在企业监督期限内，构建有效的合规管理制度和合规守则，与之相应的，还包含检察官指派合规监督官进驻企业，监察企业执行协议的具体情况、企业定期向检察官报告构建合规计划的进展情况等。从协议内容可知，建立合规计划或完善合规机制都是重要的前提和检察机关是否起诉或继续起诉的重要依据，同时协议为保证时效性，都规定有明确的监督期限，如暂缓起诉协议中，监督期限一般不超过18个月，如果企业按要求履行了协议中罗列的监督项目并且达标，那么检察官将正式对企业不予起诉;如果企业未履行甚至违反协议内容，检察官将正式起诉企业①侯晓焱：《美国刑事审前分流制度评介》，载《环球法律评论》，2006 年第 1 期第32页。。但目前我国现行法律框架下并没有对暂缓起诉协议或不起诉协议（以下简称“协议”）的适用条件、协议内容等进行规定，在我国法律体系中目前明确的是“附条件不起诉”制度，但其仅仅适用可能被判处一年以下有期徒刑的未成年人，从“附条件不起诉”制度的原理角度来讲，暂缓起诉制度已然具有一定的兼容性，两者均存在司法协商的价值内涵，而结合企业合规试点工作相关要求、国外企业合规模式具体内容及涉税案件实际应用，笔者从以下三个方面予以论述。

1. 协议的适用条件

美国1999年《联邦起诉商业组织原则》)中，提出了检察官只对情节极为严重且容易查证的犯罪行为提起诉讼这一原则，同时针对是否对企业提起诉讼时，补充列举了企业内部不法行为的普遍性、企业是否拥有合规计划以及完备程度等8项具体因素，其中部分因素属于明显的企业合规内容。因此借鉴美国经验，检察机关决定是否对涉案企业适用不起诉制度时，应着重考虑以下几个因素：一是企业犯罪行为的严重程度，在涉税案件中往往取决于企业偷税漏税的数额，但需要在虚开类案件中注重区分普通发票和增值税专用发票的数额；二是企业类似行为的历史，包括是否因偷漏税或虚开行为曾经受到刑事、行政处罚的情况；三是企业发现违法犯罪行为的及时性、自觉性，如是否认罪认罚、是否配合调查；四是企业是否拥有完备的刑事合规计划（包括但不限于企业经营管理、财会制度、合同签发等），或者是否愿意建立并执行刑事合规计划；五是企业是否在违法犯罪行为发生后采取了补救措施，如案发前补缴相应税款；六是对企业提起公诉有没有附带的不良后果，包括对企业股东、员工等无辜第三方造成不成比例的损失；七是对企业违法犯罪行为负有责任的个人进行刑事指控是否已经足够；八是企业是否自愿签订附条件不起诉协议，并同意由检察机关按照协议内容进行监督和考察。

但值得注意的是，是否所有的企业都能通过协议的方式获得从宽处理乃至无罪处理？根据罪行法定原则，从宽或无罪情节都应由“法”进行创设，通过协议的方式显然与罪刑法定原则相冲突。其次，企业合规机制建设中检察机关是否意味着需承担更多的监管职责？而监督企业进行合规建设的职能是否符合检察机关法律监督的职能定位？

2. 协议的主要内容

首先在涉案企业自愿签署“协议”的基础上，应包含以下几个核心条款：一是涉案企业主动承认犯罪事实并配合检察机关的进一步调查；二是涉案企业须承诺已经缴纳或缴纳相应的税款或采取其他补救措施；三是涉案企业建立并执行有效的刑事合规计划；四是承诺监督的期限；五是同意检察机关指派独立监管人监督涉案企业对协议的执行情况，并指导其完善和执行刑事合规计划；六是定期向检察机关报告协议执行情况，特别是刑事合规计划的执行情况。

3. 协议的审查与救济

结合检察机关在企业合规中的主导地位，在犯罪企业适用不起诉或暂缓起诉制度中，检察机关对于协议的签订或撤销应当具有终局性权力，如此设定也更加符合检察机关起诉裁量权的功能定位，但为防止检察机关权力滥用，也应当赋予公安机关或当事人申请复议、复核的权利。在实践操作中，检察机关拟开展企业合规或与涉案企业签订协议时，应组织包括公安机关、涉案企业在内的公开听证，并将协议或处理结果通报公安机关，公安机关认为协议内容违反法律规定的，可以要求检察机关复议、复核。为更好地实现监督，应当由检察机关内作出决定以外的部门进行复议、复核，检察机关经过复议、复核后，如发现协议确有问题的，应及时撤销或修改协议；如认定协议合法有效的，则予以维持，并将维持结果通报公安机关。同样，检察机关在企业合规评估过程中，认为涉案企业没有履行协议确立的各项义务，从而撤销协议的，涉案企业也可以向检察机关进行申诉，要求检察机关进行复查。

四、探索企业刑事合规第三方监管机制的现实价值

在企业合规试点工作中，检察机关是企业合规的主导者，同时对企业合规机制建设和执行的监管自然也在检察机关的职责范围内，上文中笔者也提出，检察机关作为法律监督者是否能够与企业合规监管兼容？笔者认为检察机关在公检法体系中，具备承上启下的衔接作用，并在刑事诉讼的全流程履行法律监督职责，具有监督优势，同时检察机关不仅仅对公安机关、法院具有监督职能，同样在行政检察工作中，同样具有一定的“行政监管”职能，尤其是企业合规建设后的结果直接影响的是检察机关的决定，因此由检察机关监督、评价具有合理性。但我们也应当意识到企业合规涉及企业经营管理的方方面面，包括财税、行政管理、法律等，有些领域并非检察机关的强项，并且企业合规建设时间相对较长、评估较为负责，检察机关一方面基于专业性不足、办案压力等原因无法投入更多精力持续予以关注，另一方面，检察机关的法律监督职责主要体现在刑事诉讼程序内，一旦案件办结，刑事程序相当于宣告完结，检察机关对事后关注的热情和积极性明显下降，同时也缺乏较为刚性的抓手予以监管。因此，如何在保障检察机关的中立性、监督性、廉洁性、权威性的同时，保证企业合规的专业性、持续性、有效性，就需要探索第三方监管机制进行合规整改考察评估。包含检察机关、司法行政、律师、工商联等在内的第三方监管机制能够更好的调动多个领域的专业力量参与其中，保证企业合规建设的专业性，其次可以涵盖刑事、行政等多个流程，促进各专业领域对企业合规建设长期性、持续性监督，最后可以有效预防权力滥用，一定程度上避免了廉政风险。

在试点工作中，关于监管机制建设，有的是检察机关委托行政机关监管的模式，将考察期间对涉罪企业合规建设情况的考察主要交由相关行政主管部门负责，有的则是检察机关委托独立监管人协助监督的模式，由犯罪嫌疑企业委托刑事合规独立监控人对企业的合规情况进行调查、监督执行、出具报告。此外还有企业自检自查、检察机关介入考察等监管模式。从中立性、权威性的角度来看，显然成立第三方监督评估机制管理委员会应成为首选，在管委会的指导、统筹协调下，建立第三方监督评估机制专业人员名录库，经涉案企业、个人及其辩护人、诉讼代理人等提出适用企业合规制度的申请，由检察机关受理并进行审查，经审查认为符合适用条件的，商请管理委员会启动第三方审查评估机制，并从专业人员名录库按照分类抽取人员组成监督评估小组予以评估，评估小组在评估过程中，应当对于合规计划是否合理、执行是否有效、落实是否到位等内容进行监管评估，并出具评估报告，以此作为检察官是否不起诉的重要参考依据。

涉案企业合规试点工作是服务保障经济社会高质量发展，助力推进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措，尤其在企业犯罪高发的涉税案件中，如何做到“严管”制度化、防止“厚爱”被滥用，值得我们去探讨，企业合规无疑是首当其冲的选择，但作为新兴事物，企业合规在涉税犯罪中能否作为不起诉依据、能否建立暂缓起诉或不起诉协议制度，都存在立法的空白，造成了检察机关开展企业合规掣肘较多。相关部门应当加快立法，对企业合规不起诉、暂缓起诉、从宽处理、评估机制等出台法律规定，进一步推动企业合规工作更好更快发展。