朱亚茹

（中央财经大学，北京 100089）

一、问题引入

近年来，得益于互联网技术的突飞猛进，人们的支付方式已不再仅仅是传统的现金交易模式。支付宝、信用卡等新型支付方式的出现在给交易带来便捷的同时，也使得新型侵财行为层出不穷。新型财产犯罪的犯罪模式与犯罪对象都不同于传统的财产犯罪，这使得新型财产犯罪的定性成为难题，司法实务界和理论界均有较大争议。以支付宝为例，冒用他人花呗进行消费、套现行为近些年频频出现，然而，即使行为人犯罪手段相似，实务中对该行为的定性却不完全相同。以下是引自“裁判文书网”关于冒用他人花呗的三则案例（案件事实皆为节选）。

案例一（案号：【（2016）沪0114刑初681号】）：被告人何某通过秘密窃取吴某手机SIM卡，登录其支付宝账号，更改密码。之后，何某冒用吴某的名义，通过花呗完成购买手机等消费。公诉机关对其以“盗窃罪”起诉，何某及辩护人辩解支付宝花呗因为能通过其进行金融操作，应属于信用卡，故冒用行为属于“信用卡诈骗罪”规制范畴。法院认为支付宝用户通过使用花呗完成消费的行为，属于与花呗服务公司签订合同，本案中被告人冒用他人身份进行花呗消费，骗取财物，应认定为“合同诈骗罪”。

案例二（案号：【（2019）闽04刑终209号】）：被告人覃某化名“秦坤”，以香港人身份绑定不了支付宝为由骗取蔡某支付宝账号及密码，在蔡某不知情时，将其花呗透支消费六千余元。法院认为其主观上有非法占有他人财产的目的，客观上虚构事实骗取财物，数额巨大，应认定为“诈骗罪”。

案例三（案号：【（（2020）鲁13刑终143号）】）：被告人张某某冒用杜某的身份信息注册支付宝账号，开通花呗业务套取三千元。盗窃李某身份证，冒用其身份补办手机卡，并开通了李某支付宝账户，利用支付宝花呗透支套取六千余元。一、二审法院皆认为构成盗窃罪。被告人张某某以退还一万元煎饼机定金为由欺骗张某，透支其支付宝借呗、花呗，被抓时，借呗、花呗共欠款一万四千余元。就张某某冒用张某名义透支行为，一审法院以诈骗罪定罪，后二审法院认为应当认定为盗窃罪。由于张某某只是骗取了张某的支付宝账户和密码，而张某主、客观并没有陷入错误认识然后将财物处分给张某某的意思和行为。张某某在张某不知情的情况下透支其支付宝账户，属于盗窃行为，以盗窃罪定罪。

案例一中被告人何某通过骗取他人手机更改密码然后使用花呗完成消费、案例二覃某骗取蔡某花呗账户密码然后进行消费、案例三张某某利用支付宝花呗套取钱财的行为都属于冒用他人花呗行为。然而在实务中却如上述案例所示，存在同案不同判现象。常见的罪名有以盗窃罪、诈骗罪、合同诈骗罪对该犯罪行为进行界定。除了上述列举的罪名之外，还有学者认为其可能构成信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪等。在这种情况下，我们要把握交易的实质，掀开新型交易模式的表面去分析其本质构造，进而判断是否符合各类犯罪的构成要件，再结合刑法理论进行辩证看待，这样才能更好地适应社会的发展，达到刑法解释和适用的进步。

二、定罪观点厘清

目前我国学术界和实务界对于冒用他人花呗行为的定性主要有以下五种不同的观点。

1. 以“盗窃罪”定性

有学者认为应以盗窃罪定性。其认为行为人虽然在过程中有一定的欺骗行为，但在行为人冒用被害人账户的时候，被害人处于不知情状态，冒用行为本质上仍然符合盗窃罪的犯罪构成。[1]再进一步来说，如果行为人是在被害人已经开通花呗服务的前提下进行的冒用行为，则此时被害人支付宝账户里花呗的消费额度已经在被害人可以控制的范围内了，因此应当认定属于被害人的财物。[2]与传统盗窃行为不同的是，冒用花呗行为并没有直接破坏被害人对其支付宝账户里资金的占有，而是给被害人增加了其不应当承担的债务。[3]因此，行为人此时盗窃的并非是被害人占有的有形的财产，而应属于盗窃他人财产性利益的范畴。而后者能否作为盗窃罪的犯罪对象，又是一个能否以盗窃罪定性的争议点。

2. 以“诈骗罪”定性

认为应以诈骗罪对冒用花呗行为定性的学者具体又分为两派：一派认为被骗对象是被冒用人。实例中行为人往往是通过虚假理由欺骗被冒用人的方式，拿到被冒用人的支付宝账户及密码，如案例二、案例三所示。即行为人属于直接诈骗行为，故意让被冒用人产生或者维持错误认识，并基于这种错误认识处分财物。另一派则认为，行为人以他人名义进行消费，实际上是虚构事实的行为，这种行为使花呗服务商误以为是花呗用户的真实指令，从而替行为人的消费行为买单，被骗人是花呗账户背后的服务商即有权处分花呗账户财产的阿里小微小贷公司。在此基础上提出了三角诈骗的观点。[4]

3. 以“信用卡诈骗罪”定性

在“诈骗”与“盗窃”两个阵营之争外，还有学者提出了以财产罪的特殊罪名——信用卡诈骗罪为该行为定性。其认为花呗的支付行为与信用卡的服务模式相似，行为人冒用花呗消费行为需要获得被冒用用户的信息与该罪名下的冒用他人身份信息特征相符。且冒用花呗消费行为也需要满足账户、密码正确与用户账户有充足余额两个条件，这也在一定程度上与信用卡诈骗罪类似，都是行为人冒用他人身份，使得被骗人处分被害人财物的行为。因此，其可视为一种虚拟的信用卡。[5]持该观点的人还认为，如果对金融机构、信用卡的概念仅限于文义解释，难以适应当下新的支付方式不断出现的快速发展趋势，所以应当进行实质解释，以达到打击新型犯罪的目的。本文开头提及的案例一中，辩护人也对被害人的犯罪行为应以“信用卡诈骗罪”定性进行辩护。基于以上观点，可知花呗服务能否归属于信用卡是判断能否以该罪定罪的关键。

4. 以“合同诈骗罪”定性

由于花呗的使用需要经过申请且需要花呗服务商进行审核，具有由个人信用提供担保、先消费后付款、次月特定时间偿还本金、未逾期无需偿还利息的借贷合同的特征。有学者认为，用户使用花呗进行消费的过程，实际上是和花呗服务商成立了普通借款合同，而花呗只是基于此借款合同的一种支付工具。[6]行为人的冒用行为不仅欺骗了与其签订合同的相对方，侵害了对方的信赖利益，还对正常合同签订时的市场秩序造成了侵扰。

5. 以“贷款诈骗罪”定性

与合同诈骗罪形成对照的是另有人提出了行为人的行为成立的是贷款诈骗罪主张。支付宝花呗的放款对象即阿里巴巴公司被认可可以在全国范围内发放贷款，因此应将其当作金融机构对待。行为人冒用他人名义与花呗服务商签订的合同性质应该是消费贷款合同而非普通的借贷合同。且就行为人冒用花呗套现的这种行为，其属于捏造不存在的消费事实，使小贷公司陷入错误认识，套取小贷公司用于发放给用户消费的贷款，应当以“贷款诈骗罪”这一特殊罪名进行处理。虽然通过消费贷款服务与普通的贷款服务之间有一定的差异，但这并不影响其实质属于小额贷款发放的性质。[7]

三、争议焦点分析

上述五种定罪观点表面上看起来差异很大，但实际上可以概括为行为人冒用花呗行为究竟是构成盗窃罪还是诈骗类犯罪、是否成立诈骗罪的特殊类型。因此，首先要明确行为人冒用花呗行为风险的归属，然后通过对花呗服务过程的分析，确定行为人冒用他人花呗行为时侵害的法益归属。而要区分盗窃还是诈骗就要解决机器能否被骗问题。至于是否构成特殊类型的诈骗罪，由于特殊类型的诈骗罪有独特的构成要件，因此判断是否构成信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪，就要明确花呗服务是否属于信用卡、花呗机构是否为金融机构。基于以上分析，展开如下讨论。

1. 冒用花呗行为风险的归属

首先，用户通过支付宝平台开通花呗的行为，属于与花呗服务商签订合同的行为。用户首次申请使用花呗，提交申请后，需要签署《花呗服务协议》，同时授权花呗服务商审核自己的信用分。花呗服务商审批通过后，根据用户信用分的不同给每个用户每个月不同的花呗额度。根据双方签订的协议，花呗服务商需要向用户发放信用额度资金，用户可以使用花呗进行不超过额度的消费，然后在下个月或者规定时间内以叠加利息的方式偿还。虽然用户不能将这笔钱进行提现，但是用户使用这笔资金的时候，只需要输入密码即可，不需要再进行信用审批申请。表明这时用户已经对该额度内的资金构成了事实占有。而对于使用花呗的行为，花呗服务商也不负有实质性的审核义务，只起到替代支付的作用，默认是用户的操作。花呗服务商在用户签订的《花呗服务协议》中明确规定，除了法律规定以外，其对已经执行的指令或者由此而造成的用户损失不承担任何责任。当用户发现自己的账户被盗用或者可能遭受损失的时候，应当及时通知花呗服务公司。也就是说，对于用户花呗被冒用的情形，并不属于花呗服务商在经营过程中需要承担的风险。

2. 机器能否被骗讨论

区分冒用花呗行为是诈骗还是盗窃，首先要解决机器能否被骗的问题。传统诈骗罪将诈骗对象限制在有意识的自然人，行为对象能否陷入错误认识也是二者区分的关键。认为机器不能被骗的观点主张类似花呗放款行为的机器进行的只是程序性操作，其并不具备识别、判断的功能，没有处分能力。机器与自然人的一个显著区别就是，传统的柜台工作人员需要对用户的身份进行审核、辨别，因此可以被欺诈，陷入错误认识。而机器只是执行指令，对于用户输入的信息进行程序性的核实，并不具备主动辨别真伪的能动性，因此也不具备判断失误的可能。一个简单的例子，支付宝不会将错误的密码认证为是正确的，但是对于正确的密码，不会再对操作的对象身份是否为用户本人进行核实。因此，机器并不能够成为被骗的对象。而主张机器可以被骗的观点，认为蚂蚁花呗只是将识别的过程转移到了网络平台，其在开通时，也需要用户上传身份信息进行识别审核。正是在这个过程中，行为人得以冒用他人名义，欺骗平台。[8]人工智能的发展使得机器不再只能识别单纯的指令，而是可以进行学习并单独完成识别、操作等一些列流程，可以进行分析判断各种复杂的情形，因此其可以成为被骗的对象。[9]

笔者赞成机器不能被骗的观点。人工智能的发展确实给机器带来了革新，机器也在大幅度推广应用代替传统人类的工作岗位。然而人工智能技术还处于弱人工智能时期，[10]只能在既定的领域内，受到人所编制的代码约束，并在很长一段时间内都是如此。可控制性是工具的特征，不能由于技术的发展就模糊了机器的工具属性。当前法律还是保持人类中心主义，处理的是人与人之间的关系，人机关系在法律上还没有得到适用。即使机器可以进行推演预算，但是其还是按照既定的程序和规则操作，并不代表它可以理解这些规则，是机器自主意识向外界的反馈，因此也就不能将其当作法律意义上的主体，承担相应的义务。法律适用需要随着技术的发展进行调整，但是不应该是根据想象中的情景，而应该立足于当下的科技发展现状，可以具有一定的前瞻性，但不能天马行空，肆意幻想。有人主张司法解释在诈骗罪中包含了一种情形：拾得他人信用卡并在ATM机使用，从而肯定了机器可以被骗的观点，也应将此理解为法律拟制，而不能将其作为解释依据，对于其他情形下的机器能否被骗类推适用。

3. 花呗服务和花呗平台的定性

以信用卡诈骗罪对冒用花呗行为定性，是将其视为虚拟的信用卡。关于花呗的刑法属性，根据我国法律法规，信用卡必须是通过央行批准和审核的由特定的金融机构发行或者是由银行授信。而蚂蚁花呗的服务提供商并不属于这一类能发行信用卡的主体，只是一种小微小贷公司。将花呗服务归属于信用卡的观点认为两者具有实质的相同性。[11]然而，蚂蚁花呗与信用卡相比，只有借款功能，无法向内存款。而特定金融机构发放的信用卡具有吸收存款和发放贷款的双重属性。花呗出去的每一笔款项都需要将用户的申请进行独立审核，而信用卡用户的每笔消费直接发放，没有再次审核这一环节。另外，在法律地位上，信用卡属于法定的支付方式，受专门机构监管。而花呗本质属于小额信贷，其支付款项的基础是与用户签订的合同。[12]以实质相同为由主张以信用卡诈骗罪定性的解释如此看来更像是类推解释，不宜被提倡。

要构成贷款诈骗罪，必须拥有发放贷款的资格，而蚂蚁花呗的本质属于小额小贷公司，不同于传统的金融机构，在我国法律中的地位，应该是得到中国人民银行认可的具有第三方支付许可的工商企业，无权发放贷款。在现有的具有法律效力的金融监管规范文件中，并没有明确这类公司属于金融机构。司法部门和地方政府也更倾向于认定这种小微小贷公司为民间金融创新组织。[13]既然花呗服务商不能被认定为金融机构，那么冒用花呗行为认定为贷款诈骗罪的定性也就被推翻了。鉴于以上分析，以信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪两罪定性并不合适。

四、对冒用花呗行为应分阶段定罪

虽然行为人都是属于冒用他人花呗的情形，但是在行为人冒用时，视被害人是否开通了支付宝花呗的不同情形，其犯罪行为定性也应该不同。案例一中行为人的冒用情形与案例二、案例三也并不完全相同。案例一冒用花呗时，服务尚未开通，行为人需要上传被害人的信息，同意《花呗服务协议》，并经过审核通过后，才可以进行下一步操作。故法院以被告人假冒他人签合同，认定其为“合同诈骗罪”，笔者同意这个观点。而若花呗已开通，行为人就不需要再上传信息、与花呗服务商签订协议，而是直接输入密码就可以进行消费。因此，笔者认为对冒用花呗行为的定性应该分被害人开通花呗前与开通花呗后两个情形分别定性。

（一）被害人未开通花呗时——以合同诈骗罪定性

1. 开通花呗属于和服务商签订合同行为

前文已经分析过，用户通过支付宝平台开通花呗的行为，属于和服务商签订合同。对于花呗服务商来说，在这一阶段其负有对申请使用用户的身份进行核实的义务。冒用行为首先可以肯定行为人欲非法占有，具有不想还款的意愿。行为人冒用他人信息申请开通花呗，如果花呗服务商没有察觉异样，并且通过了验证，也就是在合同签订的过程中，由于行为人的冒用欺骗行为，错误判断合同相对方的身份，在这种错误认识下，服务商交付了财产性利益。值得注意的是，花呗服务商既然可以和行为人签订合同，就表示了其属于能够具有辨别能力的民事行为主体，因此不同于简单的机器。后者更类似于由于花呗服务商不可能和每一个开通花呗的用户面对面签订合同，从而在这种情形下所出现的一个工具：花呗服务商在平台上设置好固定流程的合同，借由平台提供给用户。但是对用户信用的审核过程是花呗服务商真实意思的表达过程。因此，机器不能被骗不等同于花呗服务商不能被骗。

2. 此时冒用花呗侵害的是复杂客体

另外，以合同诈骗罪对这一阶段行为定性，比用诈骗罪定罪更为恰当。原因在于，行为人的冒用花呗行为，不仅使被害人的财产遭受了损失，给其造成了本不需要承担的债务负担，还破坏了正常的花呗服务规则，给花呗服务商带来了不可预料的商业经营风险。因此，行为人的行为更符合合同诈骗罪侵害财产权和破坏市场秩序的复杂客体的特征。而且，合同诈骗罪相较于诈骗罪属于特殊法条，既然已经肯定了用户开通花呗时属于和花呗服务商签订合同的行为，那么当行为人实施犯罪时，利用了合同手段，特殊法条优先适用，因此在被害人未开通花呗时，以合同诈骗罪定性。

（二）被害人已开通花呗后——以盗窃罪定性

根据上文的分析已排除信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪两种特殊诈骗财产犯罪为冒用花呗行为定性，又由于被害人开通花呗后，行为人不需要提交任何身份验证信息，不存在花呗服务商陷入错误认识和以他人名义行为人缔结合同的过程，因而排除合同诈骗罪。因此，被害人开通花呗后行为人的冒用行为定性只在诈骗罪和盗窃罪之间进行讨论。

1. 不构成诈骗罪的原因分析

笔者认为，在被害人已经开通花呗后，不能以诈骗罪对冒用行为定性。上文提到，赞成应以诈骗罪的观点分为两派，分别是认为被骗人为被害人成立的直接诈骗与认为是花呗服务商被骗，处分被害人财物导致被害人受损的三角诈骗。因此，现将这两种情形分别展开分析。

（1）诈骗罪的否定——被害人无处分行为和处分意识

诈骗罪成立的一个重要环节是被害人基于行为人欺诈产生错误认识进而处分财物，因此财物的获得并不是行为人夺取，而是被害人的主动交付行为。所以，诈骗罪的成立不仅要求过程中行为人有实施欺骗行为，还要求被害人有处分行为和处分意识。

首先，被害人并不具备处分行为。在行为人冒用花呗的行为中，行为人实施诈骗行为获得被害人的手机或者账户、密码，之后登录实施侵害被害人财物的行为并不能认为可以归属于被害人的处分行为。因为被害人陷入认识错误，也只是进行了交付手机或者账户、密码，而并不能因此认为连带着进行了处分花呗内财物。被害人对于行为人冒用花呗的行为往往并不知情，也就是被害人没有将支付宝账号交付行为人并让其处分花呗内的财产。其次，被害人此时不具备处分意识。既然被害人对于行为人冒用花呗行为一无所知，其当然不具备处分自己花呗账户内财物的意识。学界就处分意识有“必要说”“不要说”“折衷说”三种观点：“必要说”认为必须认识到行为是在转移财产，否则不构成基于认识错误处分财产。而“不要说”认为只要被害人被骗陷入了错误认识，客观上转移了财产的占有，就可认定诈骗罪的成立。“折衷说”则要考虑处分的是财物还是财产性利益：在诈骗财产性利益时，不需要有处分意思。

笔者更赞同“必要说”。既然占有要求主客观相统一，客观上有排除他人占有的行为，主观上有支配意思，那么转移占有也应当保持主客观相统一。而“不要说”排除主观意识，仅仅依靠客观方面就认定处分行为，会导致处分行为的认定被无限扩大。诈骗罪中被骗处分财产，这其中显然受害人有意识到处分行为。[14]而被冒用花呗的被害人仅是陷入了错误认识将手机或者花呗账号、密码交付，没有构成诈骗罪必需的处分意识和处分行为，因此不得以“诈骗罪”为其定性。

（2）三角诈骗的否定——花呗服务商此时不能被骗

持三角诈骗观点的人认为，是花呗服务商陷入了错误认识，处分了被冒用人的财产，为其增设了额外的债务，形成了服务商被骗、被冒用人遭受财产损失的三角诈骗的模式。笔者认为，花呗服务商能否被骗应该分情况看待。如果是冒用行为发生时，还未开通花呗，花呗服务商需要和被冒用人签订协议，对用户的信息进行审核，则花呗服务商可以陷入错误认识，此时属于行为人无权代理的情形，需要被冒用人追认，确认合同效力。而如果在冒用时，被冒用人已经开通了花呗，花呗服务商提供服务的时候会默认使用者为用户本人，使用者只需要输入正确的密码，就可以使用花呗完成消费。而花呗在这一过程中，不再进行审核，也就不存在陷入错误认识的情况，也就构不成三角诈骗。这一点在《花呗服务协议》中也得以体现。花呗服务商已经明确，用户在申请花呗额度审核通过后，已经对额度内的资金享有了实质性的占有。在后续消费中，花呗服务商不再对消费情景进行实质性的判断。

2. 这一阶段行为应定性为盗窃罪

（1）行为人冒用行为打破了用户财产性利益的占有

在花呗已经开通的情况下，行为人不需要再签订协议即可实施冒用行为，也就无法构成合同诈骗罪。此时根据之前签订的协议，花呗服务商不对进行消费的是否为用户本人进行实质审核，只要操作者指令正确，就默认其行为是用户所为。这一条款规定也将花呗账户妥善保管责任交由了用户本人。花呗服务商不再对此进行复核审查，因此其也不存在被骗的问题。此时再以诈骗罪对花呗冒用行为定性，不太妥当。[15]

根据对花呗的法律性质分析，花呗是服务商为用户提供的一种消费信贷协议，服务商在用户消费时提供资金，而用户需要做的是按期还款，否则就要承受相应的利息。这本质上属于一种花呗服务商和用户之间的债权债务关系。当行为人冒用用户的名义进行花呗操作时，花呗平台接收到密码正确的信号，为行为人的消费买单，进而完成从花呗平台到商家的资金转让，最后由被冒用者背上债务，完成一次使用花呗消费行为。行为人的冒用行为实际上打破的是用户对在消费时能由花呗资金替其支付的财产性利益的占有。因此，讨论行为能否构成盗窃罪，还要解决盗窃对象能否为财产性利益这一问题。

（2）对于盗窃对象能否为财产性利益的回应

盗窃的对象可以是财产性利益。上文提及，花呗属于一种预先签订的可用于事后借款的财产性利益，行为人侵害的并非是被害人占有的有形的财产，而属于财产性利益的范畴。过去行为对象的性质是区分诈骗罪和盗窃罪的重要标准。[16]因此，盗窃对象能否为财产性利益势必会影响盗窃罪和诈骗罪的认定。否定说的观点主要认为扩大盗窃罪的犯罪行为对象，会违背刑法的谦抑性和禁止类推解释原则。并且诈骗罪可以包括财产性利益，而盗窃罪仅指财物，也是两罪的一个传统区分标准。[17]而肯定说认为，随着生活的进步，越来越多的财产性利益的出现，虽然财产性利益是无形的，但已经具备需要和财物同等保护的地位。认为其不能够构成盗窃罪的行为对象，会导致部分侵害财产性法益的行为无罪可罚，出现处罚漏洞。[18]在我国《刑法》第九十二条中对于公民私人财产的释义中就包括了财产性利益，第二百一十条关于盗窃增值税专用发票等行为的相关规定也将该类不具有财物实体的对象纳入盗窃罪的范畴，表明盗窃罪的对象不仅仅指财物。黎宏教授认为，从处罚的妥当性、相互法条的平衡性以及相关的刑法解释来看，财产性利益应当被认定为盗窃罪的行为对象。但是对于认定财产性利益的内容要进行严格限制，防止不当处罚的扩大。[19]张明楷教授也认可，只要满足三大特征，即支配可能性、转移可能性和财产性价值，盗窃罪的对象可以是财产性利益。[20]行为人的冒用行为无疑打破了被害人对花呗里财产性利益的支配，这也肯定了在转移之前，被害人确实对花呗是有支配性的，且这一财产性利益随着行为人的冒用行为发生了转移。不管是行为人用于实际消费还是套现，都具有了和实际财物等同的财产性价值。

（3）从最高院指导案例看盗窃与诈骗罪的界限

指导案例虽然在我国不具有正式的法律效力，但是法官判案时对指导案例进行参考，已经有了事实上的约束和指导效力，可以起到在不同审判组织之间维护法律适用统一的作用，因此研究最高院指导案例，对于行为的法律定性大有裨益。当前最高院关于冒用他人花呗行为的定性还没有相关指导案例，但最高院关于“臧进泉等盗窃、诈骗案”的指导案例，对于一个犯罪行为中，既有盗窃又有诈骗应当如何定罪，对于框定冒用花呗行为究竟是盗窃还是诈骗之争值得借鉴。

由于该案的案情也是利用互联网诈骗，但是与冒用花呗的模式相差较大，因此没有太多参考价值，不再进行介绍。仅讨论法院裁判的定罪理由。其认为，盗窃和诈骗区别在于是秘密窃取的方式还是通过虚构事实或隐瞒真相的方式骗取公私财物的行为。如果行为人同时具备上述行为，则应通过其主要手段和被害人有无财物处分意识来进行区分。如果其主要以盗窃为手段窃取财物，诈骗只是作为窃取行为的辅助，被害人对于自身财物的损害并没有相关的处分意识，那么应当以盗窃罪定罪，而如果其主要手段在于对被害人进行诈骗，使其陷入错误认识，自愿处分自己的财物，盗窃行为只是为了辅助诈骗，那么这时应当认定为诈骗。也就是区分诈骗还是盗窃，以行为人获取财物时的主要手段来决定定性问题。在冒用他人花呗的行为中，行为人不论是通过编造虚假事实获取被害人的账户密码还是冒用他人身份与花呗服务商签订服务协议时，使花呗服务商陷入了错误认识，都是为了最后窃取被害人的财产性利益作为辅助。被害人对于自己的损失也并没有相应的处分意识和处分行为，这点在之前也已经讨论过。因此，借鉴最高院在区分诈骗罪和盗窃罪中的一个思路，此时也应当以盗窃罪对行为人在被害人开通花呗后的冒用行为定性。

五、结语

以支付宝为代表的新型支付工具的出现使得当前的交易模式与传统“一手交钱、一手交货”的现金支付模式有了很大差别。目前对于冒用他人花呗行为在刑法学上尚没有具体规定，实践判案中也存在着分歧。究其原因在于，虽然花呗这种由支付宝公司中花呗服务商运作的先消费后还款的模式与传统的由国家作为后盾的银行这类金融机构提供的先消费后还款的信用卡服务模式在消费模式上有一定的类似性，但是前者开通方式与银行等金融机构放贷行为的申办方式差异较大，前者用户仅凭借手机，经花呗服务商审核信用额度后即可申领，省略了银行中的层层信用审核行为，过程更为简化，但安全度也相应更低，更类似于市场上自然人之间签订借款合同的行为。因此，不能直接将花呗类比为信用卡。且支付宝花呗公司是否为金融机构、有无发放贷款的权限也存在争议。此外，由于对其运作机制的研究还不够深入，风险归属问题、花呗服务和花呗平台的定性问题以及关于“机器能否被骗”、“盗窃罪的犯罪对象能否包括财产性利益”、处分意识“必要说”和“不要说”等还没有达成一致意见，这才使得虽然冒用他人花呗行为，其犯罪行为描述起来非常简单，但是不论是在理论界还是在实务界，都存在有非常大的争议，在以何种罪名进行定性上更是众说纷纭。

然而，对于定性行为的解决并非是无章可循。法律分析体系都应当按照法律规范分析而不是仅依赖于相似性或合理性。[7]对冒用花呗行为的定性，还是要先从实质出发，弄清花呗的运行机制，再对行为人的冒用行为进行分析。财产类犯罪的区分定性容易混淆，区分各类犯罪的唯一标准还是要回归到不同罪名的构成要件，这样才能清楚地对行为进行定性。花呗不能被认定为信用卡、蚂蚁花呗服务商也不能被认定为金融机构，因此自然不能以信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪对其定性。由于花呗是否开通，涉及到花呗服务商是否进行实质审核、能否被骗的问题，因此对行为人冒用花呗行为要区分被冒用人有无开通花呗两种情形进行分析。在未开通花呗时，行为人在冒用之前，需要上传被冒用人的身份信息，且需同意花呗服务商提供的《花呗服务协议》，此时即为冒用他人身份与花呗服务商签订合同的行为，花呗服务商有妥善审核的义务，可以被骗，进而处分被冒用人的财产，且行为人的行为干扰了正常的合同签订的市场秩序，因此以合同诈骗罪定性最为妥当。而若行为人不需要签订花呗服务协议，花呗服务商也未对用户身份进行实质性的核查，则因为被害人不具备处分意识也不具备处分行为，此时花呗服务商不再进行实质判断，丧失了被骗的可能，因此行为人的行为应定性为盗窃罪。并且此时行为人盗窃的是被害人的财产性利益，给被害人增添了不必要的债务，侵犯了被害人的占有、违背了其意志，符合盗窃罪的构成要件，而且根据最高院的指导案例，行为人的诈骗手段若只是为了辅助盗窃，也应以盗窃罪对其定性更为合适。