陈国欣

一、引 言

强制执行中债务人责任财产的认定是民事实体法和程序法交错的问题。在民法上，债务人的责任财产是债权人债权实现的总担保(1)郑冠宇：《民法债编总论》，台北：新学林出版股份有限公司，2017年，第218页。。因此，债务人责任财产的范围越大，债权人的债权实现就越有保障。在强制执行法上，债务人的责任财产也被称为执行标的(2)肖建国：《论财产刑执行的理论基础——基于民法和民事诉讼法的分析》，《法学家》2007年第2期。。一方面，“强制执行立法是以债务人的责任财产为中心展开的，不同性质的责任财产需要匹配不同类型的执行程序”(3)肖建国：《中国民事强制执行法专题研究》，中国法制出版社，2020年，第27页。；另一方面，债务人责任财产的范围圈定了强制执行的正当性范围：执行机关只能对债务人的责任财产进行限制和处分，否则即为不当执行。(4)张登科：《强制执行法》，台北：三民书局有限公司，2018年，第184页。因为强制执行是国家强制力介入私人财产的边界。(5)宋刚：《论财产责任下的责任财产》，《法学评论》2014年第1期。换言之，在强制执行中，如执行机关正确地将债务人之责任财产列为执行标的，则债权人的债权可能得到清偿；反之，如执行机关错误地将非属债务人责任财产之财产列为执行标的，则执行行为不具有正当性，进而，不仅债权人的债权得不到清偿，第三人的权利也可能受到损害。因此，强制执行中债务人责任财产的认定是强制执行法的重要理论问题。这一问题的解决，有赖于从实体和程序双重视角展开研究。

当前，我国学者从实体法角度对责任财产的研究主要聚焦于：第一，责任财产不当减损的规制。例如有学者主张，我国应理顺债权人撤销权、破产撤销权、民事法律行为无效制度和破产无效行为制度的要件，使四种制度形成连贯的体系，以规制财产不当减损行为。(6)金晓文：《财产不当减损行为的规制体系》，《国家检察官学院学报》2021年第3期。第二，夫妻债务与夫妻财产的关系。例如有学者认为，夫妻债务可分为连带债务、共同债务与个人债务三种类型，债务的类型不同，其责任基础和责任财产的范围也不相同。(7)汪洋：《夫妻债务的基本类型、责任基础与责任财产——最高人民法院〈夫妻债务解释〉实体法评析》，《当代法学》2019年第3期。第三，责任财产的界定规则。例如有学者提出，一般情形下，债务人拥有所有权的财产均是责任财产。但有两个例外，一是法定的生活必需品排除规则，二是约定排除规则。(8)宋刚：《论财产责任下的责任财产》，《法学评论》2014年第1期。我国学者从程序法角度进行的研究主要聚焦于：第一，具体类型执行案件中责任财产的认定。例如，夫妻个人债务的责任财产范围认定(9)任重：《夫妻债务规范的诉讼实施——兼论民法典与民事诉讼的衔接》，《法学》2020年第12期。、公法人的责任财产范围认定(10)高星阁：《“执行难”视域下公法人民事执行责任财产范围之厘清》，《学海》2019年第5期；唐力：《论对“公法人”民事强制执行的限度》，《法律科学》2020年第1期。、无形财产的责任财产范围认定(11)刘君博：《从“查封”到“诉讼”：无形财产执行的制度逻辑与立法选择》，《华东政法大学学报》2021年第2期。。第二，执行程序中责任财产认定的原则。例如有观点认为，强制执行中债务人责任财产的认定应采形式化原则，亦即依据实体法上物权公示的推定效力，执行机关对执行标的的权属外观进行形式判断后，即可采取执行措施；待第三人对执行标的主张权利时，再通过案外人执行异议之诉的实质审判来确定执行标的的权属。(12)肖建国：《强制执行形式化原则的制度效应》，《华东政法大学学报》2021年第2期。相同见解，可参见最高人民法院(2018)最高法民再400号民事判决书。

总的来说，现有关于责任财产认定的研究，有以下不足：第一，在实体法方面，将“所有权”作为责任财产认定的一般标准是不妥当的。一方面，债务人拥有所有权的财产并不必然是可用于承担责任(清偿债务)的责任财产。例如，债务人持有的禁止流通物或债务人名下的法定专款专用账户资金，并不能用于清偿债务人的一般债务。另一方面，在执行标的所有权名实分离(名义权利人和实际权利人不一致)的情况下，债务人虽在名义上享有执行标的的所有权，但是该执行可能被第三人排除。例如，依据夫妻离婚协议或借名买房合同，案外人(实际权利人)排除对被执行人(名义权利人)名下特定财产的执行，在理论上和实践中都是可能的。(13)叶名怡：《离婚房产权属约定对强制执行的排除力》，《法学》2020年第4期；肖建国、庄诗岳：《论案外人异议之诉中足以排除强制执行的民事权益——以虚假登记财产的执行为中心》，《法律适用》2018年第15期；最高人民法院(2018)最高法民终462号民事判决书；北京市高级人民法院(2019)京民终253号民事判决书。第二，在程序法方面，责任财产认定的形式化原则只能满足强制执行的效率需求，而无法在案外人异议之诉中提供实质的判断标准。正因如此，司法实践出现许多案外人异议之诉。

从前述看，强制执行中债务人责任财产的认定，需要解决两个问题：其一，在执行标的所有权名实分离的情况下，争议之标的是否是被执行人(名义权利人)的责任财产？其二，在执行标的名实一致的情况下，被执行人的全部财产均可用于承担责任的责任财产吗？反过来说，在所有权之外，案外人可以基于何种权利排除执行？笔者认为，强制执行中债务人责任财产认定的标准，与案外人异议之诉中案外人排除执行的标准，是一个问题的两个方面——案外人之所以能够排除执行，是因为案外人的权利使得争议之财产不能成为被执行人的责任财产。因此，强制执行中债务人责任财产的认定标准，可以从正反两面观察。从反面看，观察我国法院在执行标的所有权名实分离的案外人异议之诉中的做法，可以提炼出“责任财产的外延”；从正面看，从责任财产的功能角度，分析财产构成责任财产的条件，可以明晰“责任财产的内涵”。前者是程序法的视角，而后者则是实体法的视角。本文的目的，即从程序和实体双重视角，研究强制执行中债务人责任财产的认定标准。

二、执行标的所有权名实分离之实践反思

在我国司法实践中，借名买房和离婚协议是导致执行标的所有权名实分离的两个主要因素。因此，本文以此为素材展开观察。

(一)借名买房排除执行的裁判分析

以“借名买房”和“排除执行”为关键词，以“法院认为”为限定条件，在“聚法案例网”中可检索到30篇最高人民法院和各高级人民法院的裁判文书。(14)聚法案例网，https://m.jufaanli.com，检索时间：2021年11月16日。其中，3篇案例为无关案例，27篇为相关案例。在相关案例中，7篇案例支持借名人的主张，允许借名人排除执行；其余20篇则否定借名人的主张，认为其权利不能排除执行。

在裁判理由方面，除证据不足等程序因素外，法院否定借名人主张的实体理由主要有以下几点：第一，借名买房合同损害社会公共利益，无法律效力。(15)参见河南省高级人民法院(2020)豫民申8401号民事裁定书。第二，即使借名人和出名人之间的合同有效，借名人享有的也只是债权而非物权，这一债权并不能对抗申请执行人的债权。(16)参见广东省高级人民法院(2020)粤民终146号民事判决书。第三，“借名”本身就是一种过错，此过错造成的风险和损失，应由借名人自己承担。(17)参见吉林省高级人民法院(2020)吉民申3115号民事裁定书。而法院支持借名人主张的理由如下：第一，借名买房情有可原，该合同没有损害国家利益、社会公共利益和他人利益，因此合同有效。(18)参见四川省高级人民法院(2021)川民申597号民事裁定书。第二，借名人对于“未及时办理所有权转移登记”没有过错。(19)参见广东省高级人民法院(2019)粤民终498号民事判决书。第三，借名人对出名人名下房屋享有物权期待权，该权利优先于申请执行人的一般债权。(20)参见辽宁省高级人民法院(2018)辽民终600号民事判决书。也有法院认为，借名人虽然享有物权期待权，但是物权期待权本身不是可以排除执行的权利。参见广西壮族自治区高级人民法院(2018)桂民申1543号民事裁定书。第四，涉案房屋是借名人唯一可居住房屋，借名人的生存权保障优于申请执行人的债权保障。(21)参见四川省高级人民法院(2021)川民申597号民事裁定书。

我国学者一般亦认为，除借名购买政策性保障住房因构成对公序良俗的违背而无效外，借名买房行为原则上应为有效。但是，借名人与出名人之间的约定并无物权效力。借名人对房屋并不享有物权期待权，并且其权利因未经登记而不得对抗出名人的债权人，故原则上借名人的权利不足以排除执行，但对于借名人的基本生存居住权利则应特别对待。(22)司伟：《借名买房排除强制执行的法律规则——基于学说与案例的分析与展开》，《法治研究》2021年第4期。类似观点，可参见肖建国、庄诗岳：《论案外人异议之诉中足以排除强制执行的民事权益——以虚假登记财产的执行为中心》，《法律适用》2018年第15期。略有不同的是，有实体法学者认为，即使基于生存权保障的考虑允许借名人排除执行，也必须以借名购房行为符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《异议复议规定》)第29条的构成要件为前提。(23)冉克平：《〈民法典〉视域中不动产买受人的法律地位——以“执行异议复议”的修改为中心》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2021年第3期。换言之，生存权保障是排除执行的目的而非标准。

(二)离婚协议排除执行的裁判分析

以“离婚协议”和“排除执行”为关键词，以“法院认为”为限定条件，在“聚法案例网”中可检索到105篇最高人民法院和各高级人民法院的裁判文书。(24)聚法案例网，https://m.jufaanli.com，检索时间：2021年11月16日。其中，无关案例44篇，相关案例61篇。在相关案例中，25篇支持案外人，认可案外人依据离婚协议对执行标的享有权利可以排除执行；36篇否定案外人对执行标的享有的权利可以排除执行。

在裁判理由方面，法院否定案外人主张主要依据以下理由：第一，离婚协议只是被执行人和案外人的内部约定，不具有直接变更房屋物权的法律效果。(25)参见最高人民法院(2021)最高法民申2847号民事裁定书。第二，案外人对未及时依据离婚协议办理过户登记存在过错。(26)参见最高人民法院(2020)最高法民申1912号民事裁定书。第三，案外人对执行标的享有的过户请求权，不具有生活保障的功能，相较于申请执行人的债权不具有优先性。(27)参见浙江省高级人民法院(2019)浙民再225号民事判决书。第四，申请执行人的债权成立早于离婚协议，在对外债务尚未清偿的前提下，被执行人通过离婚协议将财产全部分割给案外人的行为，系责任财产不当减损行为。(28)参见四川省高级人民法院(2018)川民终690号民事判决书。而法院支持案外人主张的理由主要有以下几点：第一，被执行人和案外人通过离婚协议分割财产的行为早于申请执行人的债权。因此，在申请执行人的债权成立时，执行标的在实质上已经不属于债务人的责任财产；(29)参见河南省高级人民法院(2021)豫民再37号民事判决书。同时，这也说明被执行人和案外人之间没有通过离婚逃避债务的恶意。(30)参见广东省高级人民法院(2018)粤民再179号民事判决书。第二，案外人已实际居住在涉案房屋中，强制执行涉案房屋会影响到案外人的生存权。(31)参见贵州省高级人民法院(2020)黔民终139号民事判决书。第三，案外人基于离婚协议对执行标的享有的物权期待权，优先于申请执行人享有的一般债权。(32)参见云南省高级人民法院(2019)云民终127号民事判决书。

在理论上，我国学者对此问题亦有争议。一方面，有观点认为，离婚财产分割协议是具有身份性质的财产法律行为，应优先用婚姻法相关规则，认定离婚财产分割协议具有物权变动效力。因此，该协议约定的不动产归属人是物权人，可以排除执行。(33)参见熊玉梅：《离婚财产分割协议效力探究——以不动产执行异议之诉为视角》，《江西财经大学学报》2020年第2期。另一方面，也有观点认为，在实体法上，离婚房产权属约定不具有物权效力，原则上不能排除针对不动产的强制执行。约定所有权人之债权排除执行应满足如下要件： (1)执行债权为无担保非优先的普通金钱债权或其他无取得的债权； (2)离婚协议债权在特定房产查封前产生并合法有效； (3)约定所有权人在特定房产查封前已取得占有； (4)约定所有权人对房产未及时办理变更登记无过错。同时，“唯一家庭生活住房”和“无逃债恶意”不是异议权的成立要件。(34)叶名怡：《离婚房产权属约定对强制执行的排除力》，《法学》2020年第4期。此外，另有学者认为，离婚协议关于不动产给予的约定，并无物权变动效力，亦无物权期待权产生的理论空间，因此，离婚协议中无偿的不动产给予约定不能排除执行。只有在基于法定义务或有偿的约定义务将不动产让与配偶一方的情况下，才能类推适用《异议复议规定》第28条，允许另一方配偶排除执行。(35)冉克平：《〈民法典〉视域中离婚协议的夫妻财产给与条款》，《当代法学》2021年第6期。换言之，此类案件虽无直接相关的法律规则，但案件处理宜类推适用现有规则，而非由法院凭空创设出新的规则。

(三)司法实践的总结与反思

在案情方面，前述两类案例的共同点在于，案外人都是基于契约主张排除执行；不同点在于，借名买房合同相较于离婚协议多了一丝规避法律的色彩，这或许是这两类案件中法院支持案外人的比例不同的原因之一。也正是因为这两类案例的案外人都是基于契约主张排除执行，所以法院在否定案外人权利时依据的理由也基本一致：从民法的物债二分理论以及物权生效和对抗规则看，案外人基于契约对执行标的享有的只是债权，该债权并不具有对抗第三人的效力。换言之，这两类案件虽然存在执行标的所有权名实分离的争议，但是多数法院主要还是依据民法的财产权属判断规则处理。此类裁判完全是实体法律规则逻辑推演的结果，在理论上并无疑虑之处。

然而，在前述两类案例中，法院支持案外人主张的比例也不低，尤其是在案外人基于离婚协议请求排除执行的案件中，有四成案外人的请求获得支持。就裁判结果而言，此类裁判与实体法律规则是相悖的。从法学方法论的角度看，法院要想做出与法定规则不同的判断，必须先论证现行法律规则存在法律漏洞，然后才能在裁判中创设不同于法定规则的例外规则。(36)卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年，第246-247页。因此，法院在判决中一方面有必要说明为何不按照法定规则处理，另一方面还要说明其创设的例外规则的正当性和妥当性。遗憾的是，我国法院判决中并无关于法律漏洞的分析，只有凭空创造出来的例外规则。概括来看，在前述两类案件中，法院为支持案外人而创设的例外规则主要有以下两个：第一，案外人基于借名买房合同或离婚协议对争议之财产享有的是物权期待权，这一权利在性质上优先于申请执行人的债权；第二，案外人的生存权事实上依附于争议之财产，该权利应优先于申请执行人的债权得到保护。

细究之下，前述例外有以下不妥之处：第一，从理论上看，物权期待权是从德国引进的概念。在德国法中，物权期待权以预告登记为成立条件。(37)申卫星：《期待权基本理论研究》，中国人民大学出版社，2006年，第82-83页。在我国前述两类案例中，极少有预告登记的情况，所以，在理论上难以认定相关案外人对执行标的享有物权期待权。(38)司伟：《借名买房排除强制执行的法律规则——基于学说与案例的分析与展开》，《法治研究》2021年第4期。类似观点，参见冉克平：《〈民法典〉视域中离婚协议的夫妻财产给与条款》，《当代法学》2021年第6期。第二，从实践角度看，我国法院在前述两类案件中援用物权期待权的概念，主要受《异议复议规定》第28条和第29条启发，亦即，我国法院一般认为《异议复议规定》第28条和第29条是我国物权期待权的法定化，进而类推适用该规定。(39)参见北京市高级人民法院(2019)京民终253号民事判决书；辽宁省高级人民法院(2018)辽民终600号民事判决书。然而，从最高人民法院的裁判看，最高人民法院似乎并不认为这两条足以产生物权期待权。(40)最高人民法院(2021)最高法民申6243号民事裁定书认为，异议人同时所购买的两套住房同时满足《异议复议规定》第29条的规定，从房屋面积来看，其中任意一套住房均可满足异议人的基本居住需要，因此只允许排除对一套住房的执行。从理论上看，异议人对其购买的两套住房的权利是相同的(权利产生的时间相同、权利内容相同、权利行使时间相同)，断无只有一套产生物权期待权之理。就此而言，在前述两类案例中，物权期待权并不是妥当的裁判依据。第三，生存权本身是一个内涵模糊的概念，以此为排除执行的标准，可能会导致裁判标准不统一，进而严重破坏民法债物二分的基本规则。笔者认为，生存权保障更宜作为法益权衡的目的而非标准。毕竟，申请执行人债权的实现也可能与其生存权密切相关。此时，即使要保障当事人的生存权，也要衡量一下申请执行人和案外人各自的生存权利益受损程度，而不应单纯地将“案外人的生存权依附于执行标的”作为案外人排除执行的标准。总的来说，我国法院处理执行标的所有权名实分离的案外人异议之诉的做法，呈现出两极分化的样态：一极是严格依照现行法关于债权物权效力的规则处理；另一极则是依照“朴素的法感情”处理。前者是现行规则的机械演绎，后者则是从结果妥当性的角度首先确定了应“优先保护案外人”的裁判目标，然后从法理论资源中寻找概念工具来佐证结论。

从更深层次看，这一两极化裁判样态之所以会出现，或许是因为我国法院普遍采用的案外人异议之诉的裁判思路出了问题。从前述我国司法实践看，我国法院在处理案外人异议之诉时，并不特别关注被执行人对争议之财产的权利，而是从比较案外人和申请执行人权利的角度分析应优先保护何者的权利。从逻辑上看，案外人排除执行也就意味着争议之财产不是被执行人的责任财产。然而，比较案外人和申请执行人的权利，就能够判断争议之财产是否是被执行人的责任财产吗？这一比较的正当性是什么？这一比较与责任财产的认定有何关系？按我国学者的研究，“案外人异议之诉本质上是审查案外人对执行标的是否享有某种民事权益，以及该民事权益能否对抗申请执行人执行债权发生的基础权利的诉讼”(41)肖建国、庄诗岳：《论案外人异议之诉中足以排除强制执行的民事权益——以虚假登记财产的执行为中心》，《法律适用》2018年第15期。。最高人民法院亦认为，判断执行标的能否执行，需查明案外人就执行标的是否享有民事权益，以此确定案外人所享有的权利，在效力上是否优先于申请执行人的权利，以排除强制执行。(42)参见最高人民法院(2018)最高法民申3511号民事裁定书。换言之，在我国学者和法院看来，在案外人异议之诉中，之所以要比较案外人和申请执行人的权利，是因为二者存在权利冲突。然而，这一冲突是真实存在的吗？这一裁判思路真的妥当吗？如果说案外人异议之诉审理的关键是解决案外人和申请执行人的权利冲突，那么案外人异议之诉的审理应不至于产生大的争议，因为民法理论针对民事权利的冲突已经设定了比较完善的规则。按民法学者的研究，在物权和债权冲突时，原则上物权优先于债权；只有在少数例外情形下，租赁权等特殊债权才优先于物权。(43)常鹏翱：《物权法上的权利冲突规则——中国法律经验的总结和评析》，《政治与法律》2007年第5期。从这一点看，享有物权的案外人均可排除一般金钱债权的执行。然而在我国，案外人的抵押权等担保物权能否排除执行，是存在争议的问题。(44)百晓锋：《论案外人异议之诉的程序构造》，《清华法学》2010年第3期。

笔者认为，案外人异议之诉的审理，不应忽视被执行人的主张和利益。因为案外人异议之诉中有三个独立的法律关系相互交织，而被执行人是这三个法律关系唯一的交集，要想理清这三个法律关系，必须从被执行人角度切入分析。具体来说：第一，申请执行人对被执行人的债权是强制执行的动因；第二，被执行人对执行标的的权利是执行机关执行行为的实体正当性来源；第三，案外人对争议之财产的权利是案外人异议之诉的动因，也是否定执行机关执行行为正当性的依据。从理论上看，申请执行人对被执行人的债权已经经过判决等生效法律文书确认，没有进一步争议的法律空间，只要相关财产是被执行人的责任财产，那么法院强制执行该财产就是正当的。因此，在申请执行人的债权已无法律争议的情况下，执行机关对特定执行标的的执行是否正当的判断，只能聚焦于该财产是否是被执行人的责任财产。换言之，案外人异议之诉的审理应关注：被执行人对争议之财产享有什么权利？案外人对争议之财产享有什么权利？二者的权利有何关系？争议之财产是否是被执行人的责任财产？

总之，我国法院一方面认为案外人异议之诉的裁判思路是比较申请执行人和案外人的权利，另一方面在比较二者的权利时又不严格按照民法关于权利效力的规则判断，于是才导致前述司法裁判的两极化样态。同时，也正是因为法院的裁判思路忽略了被执行人的角色和利益，才导致其裁判忽略了案外人异议之诉本应重点解决的问题——争议之执行标的是否为被执行人的责任财产？也只有在理论上明确强制执行中债务人责任财产的认定标准，才有可能实现我国案外人异议之诉的同案同判。

三、责任财产认定的程序法视角：案外人异议之诉

从前述司法案例分析看，我国法院在执行标的所有权名实分离的案外人异议之诉中，忽略被执行人责任财产的认定，是因为法院的裁判思路忽略了被执行人的角色和利益。从理论上看，既然我国法院认为案外人能否排除执行的判断，涉及案外人和申请执行人的权利冲突，那么权利冲突理论应是检视法院观点妥当与否的理论工具。(45)陈国欣：《案外人何以排除执行》，李曙光主编：《法大研究生》2020年第2辑，中国政法大学出版社，2021年，第441-454页。

(一)权利冲突视角下的案外人异议之诉

根据法理学界研究，在同时具备以下四个条件时，可能发生权利冲突：第一，权利客体同一；第二，权利主体相异；第三，权利均合法；第四，权利相互抵触。(46)王克金：《权利冲突论——一个法律实证主义的分析》，《法制与社会发展》2004年第2期。之所以说是“可能发生”，是因为如果一方或双方当事人放弃行使权利，那么权利冲突就不会发生。(47)彭诚信、苏昊：《论权利冲突的规范本质及化解路径》，《法制与社会发展》2019年第2期。从权利冲突的条件看，在案外人异议之诉中，案外人和申请执行人的权利基本符合前述条件中的后三个。然而在权利客体方面，似乎还有进一步分析的空间。

以权利客体为标准，德国法将执行债权分为以下三类：第一，以金钱为客体的债权，例如损害赔偿请求权。第二，以行为为客体的债权，例如请求赔礼道歉。第三，以特定物为客体的债权，例如动产交付请求权。(48)奥拉夫·穆托斯特：《德国强制执行法》，马强伟译，中国法制出版社，2019年，第109页。从权利客体角度看，如果执行债权是第一类或第二类债权，则案外人和申请执行人之间并不存在权利冲突，因为案外人权利指向的客体是特定的物，而申请执行人权利指向的客体是抽象的金钱或行为。换言之，如果执行债权要求债务人给付金钱或行为，那么债务人只要给付足额的金钱或行为即可满足债权，至于债务人如何获得金钱或如何作出行为，则在所不问。此时，即使案外人排除对特定财产的执行，执行机关仍然可以执行被执行人的其他财产，申请执行人的权利一样可以实现。(49)赖来焜：《强制执行法总论》，台北：元照出版有限公司，2007年，第645-646页。当然，实践中也会有这样的情况：案外人排除了被执行人名下唯一财产的执行，此时申请执行人的债权将无法实现。从理论上看，权利冲突是权利效力的冲突(50)按德国学者卡尔·拉伦茨的研究，权利之所以会发生冲突，是因为其界限具有开放性和流动性的特点，进而其效力范围无法自始确定。参见卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2019年，第279页。，而权利效力的内容是规范和法律行为的必然结果，不受事实影响。笔者认为，前述情形只是事实上的冲突，而不是规范效力上的冲突。因此，在前述情形下，申请执行人和案外人之间也无权利冲突。总之，从理论上看，在第一类和第二类债权的执行中，申请执行人和案外人之间并不存在权利冲突。另外，考虑到民法上的债，不论其客体为何，在发生争议后，大多会由于债务人的不履行而转化成给付金钱的损害赔偿之债。因此，实践中大多数强制执行应属第一种类型。(51)陈国欣：《案外人何以排除执行》，李曙光主编：《法大研究生》2020年第2辑，中国政法大学出版社，2021年，第447页。从理论上看，只有在申请执行人的权利和案外人的权利均直接以同一物为客体时，二者的权利才可能发生冲突。例如在一物二卖的情形下，被执行人分别与申请执行人和案外人签订买卖合同，此时，申请执行人和案外人的权利在效力上必然只有一个能够实现。

总的来说，从执行债权的类型角度看，在案外人异议之诉中，案外人和申请执行人的权利基本不存在冲突。即使二者的权利以同一物为客体，产生权利冲突，案外人的权利也并不否定申请执行人债权的效力(52)张卫平：《案外人异议之诉》，《法学研究》2009年第1期。，只不过两个都具有法律效力的权利无法同时实现而已。因此，比较案外人和申请执行人的权利，并不是妥当的案外人异议之诉裁判思路。

(二)强制执行的正当性与案外人异议之诉的制度逻辑

前述我国法院裁判思路出现偏差，主要是因为误解了案外人异议之诉的制度逻辑。我国法院采用前述裁判思路，或许有两点原因：其一是在直观的印象上，案外人的出现阻碍了申请执行人权利的实现，使人以为二者的权利发生冲突；其二是在制度层面，案外人异议之诉以申请执行人为被告，而诉讼本质上是衡量和分配原被告利益的程序。从表面看，以上两点确实会使人以为案外人异议之诉审理和裁判的核心是比较案外人和申请执行人的权利。然而，前述分析已经指出，申请执行人和案外人之间的权利冲突只是案外人异议之诉偶发的现象。从理论上看，如果从强制执行的正当性角度分析，就会发现被执行人和案外人之间的权利冲突才是案外人异议之诉固有的必然的权利冲突。

从法理上看，财产权的宪法保障意味着公民私有财产不受国家公权力干预，只有在少数例外情形下，国家公权力才能限制公民的私有财产。(53)林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前沿》，商务印书馆，2017年，第202页。强制执行就是国家公权力干预公民私有财产的特殊情形。这一干预的形式正当性建立在执行机关执行行为的合法性推定上，而实质正当性则是建立在执行标的是被执行人的责任财产的基础上。(54)内田義厚『執行関係訴訟の理論と実務』(民事法研究会，2016年)88頁参照。从债务的自然履行角度看，债务人履行债务的行为是对其责任财产的处分行为。不论债务人是直接向债权人支付金钱、交付财产，还是在变卖财产取得价金后，再对债权人给付金钱，都需要债务人对其财产有处分权。如果债务人不能合法处分其名下的特定财产，就无法将该财产用于承担责任。此时，执行机关处分该财产就不具有正当性。因为强制执行只是对债务人自觉履行债务的“替代”而非“超越”。(55)陈国欣：《案外人何以排除执行》，李曙光主编：《法大研究生》2020年第2辑，中国政法大学出版社，2021年，第449页。强制执行只是在债务人主观上不愿意履行债务时强制其履行，而非在债务人虽主观愿意履行债务但客观上确实没有履行债务的能力时，进一步从债务人身上“榨出油水”。这也是2021年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》 (以下简称《民事诉讼法》)第250条和第251条规定强制执行应保留被执行人生活必需费用和生活必需品的原因。

从民法角度看，被执行人不能合法处分执行标的，有两种情形：一种是被执行人并非执行标的的所有权人，对该标的没有处分权。例如执行标的是被执行人代为保管的案外人的财产。另一种是被执行人虽然对执行标的享有所有权，但是因法律规定或他人合法权利的存在，被执行人不能合法处分该财产。例如《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第221条第1款规定，当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。在此情形下，预告登记的存在，使得所有权人不能根据其意思自由处分其不动产。换言之，此时债务人虽然还是该不动产的所有权人，但是债务人对该财产已经丧失了处分权。此时，即使执行机关想要强制处分该不动产，也必须征得预告登记权利人的同意，如预告登记权利人不同意，就只能排除对该不动产的执行。这也正是“案外人对执行标的享有所有权或其他可以阻止执行标的转让、交付的权利”被规定为案外人异议之诉的起诉事由的原因。

概言之，案外人异议之诉的争议逻辑是：执行机关基于被执行人的权利想要处分被执行人的财产，以清偿申请执行人的债权，而案外人权利的存在，使得被执行人不能合法处分该财产，进而执行机关对该财产的处分也不具有正当性。因此，案外人和被执行人的权利冲突，才是案外人异议之诉中固有的必然的权利冲突；法院在判断案外人能否排除执行时，应比较案外人和被执行人的权利。

(三)案外人排除执行的标准与被执行人责任财产的认定

就规范而言，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释(2020修正)》 (以下简称《执行程序解释》)第14条规定，案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以提起案外人执行异议。从该条规定中的“阻止执行标的转让、交付”看，案外人异议之诉的裁判重点应该是审查“案外人”是否享有阻止“被执行人”转让、交付执行标的的权利，而非审查案外人权利和申请执行人权利的关系，因为申请执行人对执行标的并无处分权，无法“转让、交付”执行标的。在比较法上，德国《民事诉讼法》第771条第1款(56)《德国民事诉讼法》，丁启明译，厦门大学出版社，2016年，第162页。和日本《强制执行法》第38条第1款(57)《日本民事诉讼法典》，曹云吉译，厦门大学出版社，2017年，第320页。，与《执行程序解释》的规定相同。换言之，我国在移植德国和日本第三人异议之诉的同时，也引入了德、日的第三人排除执行的标准。遗憾的是，我国学界和法院大多忽视了该条的理论内涵。从理论上看，所谓第三人阻止执行标的转让、交付的权利，是指“使得债务人转让执行标的行为成为对第三人权利领域违法侵犯”的权利。(58)汉斯·约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，法律出版社，2005年，第415-416页。类似见解，亦可参见奥拉夫·穆托斯特：《德国强制执行法》，马强伟译，中国法制出版社，2019年，第266页。此处所谓对第三人权利的违法侵犯，是指第三人对执行标的的实体权利被侵害，且第三人无忍受该侵害的理由。(59)内田義厚『執行関係訴訟の理論と実務』(民事法研究会，2016年)94頁参照。总之，只要案外人的权利使得被执行人不能合法处分执行标的，那么案外人就可以排除执行。

反过来说，被执行人没有处分权的财产，不是被执行人的责任财产。这具体包括两种情形：其一是被执行人对特定财产没有所有权；其二是被执行人对特定财产虽然有所有权，但是其处分权受到法律或他人权利的限制，在限制解除之前，该财产不能作为被执行人一般债务的责任财产。这就意味着，被执行人责任财产的范围是动态的。(60)日本学者亦有相同见解。中野貞一郎=下村正明『民事執行法』(青林書院，2016年)276頁参照。例如，《中华人民共和国城市房地产管理法(2019)》第45条第3款规定，商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。从这一条看，房地产开发商对商品房预售资金的处分权是受法律限制的。在工程建设完工之前，开发商对预售资金只享有“定向的处分权”——支付给施工方。进而，在工程建设完工之前，预售资金可以作为清偿施工方债权的责任财产(61)最高人民法院认为，如果申请执行人的债权是工程进度款的请求权，那么法院可以强制执行商品房预售资金。参见最高人民法院(2016)最高法执复33号民事裁定书。，而不能作为清偿其他一般债权的责任财产。(62)最高人民法院认为，如果申请执行人的债权只是一般债权，那么只有在工程竣工后，才能执行商品房预售资金。参见最高人民法院(2016)最高法执复42号民事裁定书。类似的例子是，在对公法人进行强制执行时，理论上认为，“如果该公法人的债务没有被列入预算范畴，或者已经被列入预算范畴但是该专项预算已经使用殆尽时，执行法院不得执行其他专项预算资金以实现债权”(63)高星阁：《“执行难”视域下公法人民事执行责任财产范围之厘清》，《学海》2019年第5期。。按本文的解释，其他专项预算资金之所以不是责任财产，是因为公法人对该专项预算资金的处分权受到法律限制，该处分权只是定向的处分权。概言之，就性质而言，被执行人对其财产的处分权有“一般性的处分权”和“定向的处分权”两种。前者是指被执行人有权将财产处分给不特定人，后者是指被执行人只能将财产处分给特定人。被执行人享有一般性处分权的财产，是被执行人的一般性责任财产，可用于履行其所有债务；被执行人享有定向处分权的财产，只能在该定向处分权范围内成为定向责任财产，而非可用于履行所有债务的一般性责任财产。

在民法理论上，“处分权就是对既有权利发生变动的权利，包括使既有权利消灭的权利；在既有权利上设定限制的权利；转移既有权利的权利。”(64)田士永：《出卖人处分权问题研究》，《政法论坛》2003年第6期。从执行债权的分类看，被执行人对财产的“处分权”主要指的是“转移既有权利的处分权”。具体来说，这又可分为“转让”和“交付”两种情形。其中，被执行人转让财产，主要是以转让财产所得价金清偿“以金钱为客体的债权”，而被执行人交付财产，主要是清偿“以特定物为客体的债权”。换言之，即使被执行人对财产的部分处分权(例如消灭权利的处分权)受到法律或他人权利的限制，但是只要被执行人未丧失转让或交付该财产的处分权，那么该财产仍然是被执行人的责任财产。例如，《民法典》第406条第1款规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，遵守其约定。从理论上看，抵押权的存在虽然限制了抵押人消灭其所有权的处分权，但是，抵押权并不必然会限制抵押人“转让抵押物”的处分权。如果当事人未约定抵押人不可转让抵押财产，那么该抵押财产就仍然属于抵押人的责任财产，抵押人可以随时按照合理价格转让该财产以获得金钱来清偿他人之债权。此时，抵押权人虽然可以就该转让获得的金钱优先受偿，但是并不能阻止抵押人转让。因此，在案外人异议之诉中，抵押权人能否排除执行，取决于抵押权人是否和抵押人约定了禁止转让抵押财产。如抵押权人不能排除执行，那么其只能通过参与分配之诉来主张其对抵押财产的优先受偿权。

总之，从程序法(案外人异议之诉)的视角看，强制执行中债务人的责任财产，是指债务人拥有处分权的财产。此处的处分，指的是转让和交付。更精确地说，债务人责任财产的认定，应聚焦于债务人对该财产的处分权的性质：如果债务人有权将该财产一般性地处分给不特定人，那么该财产就是债务人的一般性责任财产；反之，如果债务人对财产只享有定向的处分权，那么该财产只能在该定向处分的范围内成为定向责任财产。

四、责任财产认定的实体法视角：责任财产的功能

前节从程序法的视角论证了责任财产概念的外延——债务人没有处分权的财产，不是责任财产。本节则旨在从实体法的视角，进一步剖析责任财产概念的内涵，亦即怎样的财产可以构成责任财产。

(一)责任财产的概念和功能

从前述分析看，债务人责任财产的范围与其财产的范围并不等同，甚至可以说，债务人责任财产的范围是债务人财产范围内一个不断变化的子集。按照我国最高人民法院的界定，责任财产是指民事主体用于承担民事责任的各项财产及权利总和。民事主体以责任财产为限对外承担法律责任，债权人不能要求债务人用其责任财产之外的财产偿付债务。(65)参见最高人民法院(2019)最高法民再49号民事判决书。从理论上看，这一论述可以作如下解读：第一，债务人责任财产的范围小于或等于债务人财产的范围；第二，责任财产的功能是承担民事责任。从这两点看，或许只有先弄清楚“责任财产”和“民事责任”的关系，才能说明为何“责任财产”不等于“财产”，进而才有可能界定责任财产的范围。

按日本学者的研究，所谓的“责任”，是指债务人的财产成为债权人债权的担保。这种区分“债务”和“责任”的论述源于日耳曼法。在日耳曼法中，“责任”包括人格责任和财产责任两种。随着社会进步，人格责任逐渐消失。紧接着，在财产责任中，用特别的财产来担保债务的这种特别责任，开始以担保物权和保证的名义，形成独立的范畴，并从财产责任中分离出来。其结果是，在“责任”的概念下，只剩下“凭借一般财产担保债务的一般责任”。于是，到现在，“责任”这一概念已经完全内化于债务人的地位中，与“债务”完全融合了。(66)潮見佳男『新債権総論I』(信山社，2017年)637-638頁参照。从前述看，责任财产所谓承担民事责任的功能，其实就是清偿债务。而不同的债务类型对应的责任财产范围并不相同：一般债务以一般财产为责任财产范围，而特别债务只能以特别财产为责任财产范围。例如，甲向乙借款，第三人丙以其名下一栋房屋为乙设定抵押权，以担保甲的债务。在此例中，甲以其一般财产对乙承担责任，而丙则只以设定抵押的该栋房屋为限承担责任。类似的例子是，《民法典》第1161条规定，遗产继承人以遗产价值为限对被继承人的债权人承担责任。

综合前述可知，“责任财产”确实不等同于“财产”。考虑到特别债务的责任财产范围一般都有特别的规定或约定，因此，强制执行中债务人责任财产认定的重点，主要是在一般债务的情形下，如何认定债务人责任财产的范围。针对这一问题，我国学者一般是从反面角度用排除法界定责任财产——除法律规定不能执行的财产外的其他财产就是责任财产。(67)常廷彬、王虹：《论强制执行对象的有限性》，《法学杂志》2011年第1期；张丽洁：《强制执行中财立豁免制度研究》，《河北法学》2018年第12期。例如《民事诉讼法》第250条和第251条规定的强制执行应保留被执行人及其家属的生活必须费用和生活必需品。除此之外，还有学者主张除法定排除规则外，责任财产范围的界定还应遵循约定排除规则，亦即，当事人可以依其意愿约定将特定财产排除出责任财产的范围。例如，信托财产既不是委托人的责任财产，也不是受托人的责任财产。(68)宋刚：《论财产责任下的责任财产》，《法学评论》2014年第1期。笔者认为，一方面，“信托财产不是委托人的责任财产”的论述是对的，因为信托财产的所有权已经转移给了受托人。但是，这不能称为责任财产的约定排除，而应称为责任财产的转换，即委托人的责任财产从“信托财产”转换为“信托受益权”。另一方面，“信托财产不是受托人的责任财产”的论述是错的，更准确地说应该是“信托财产是受托人的定向责任财产，但不是一般性责任财产”。这是因为，受托人对信托财产只享有定向处分权——受托人只能根据信托目的管理和处分信托财产，因此，信托财产虽不能用于清偿受托人的一般债务，但是信托财产可以用于清偿受托人处理信托事务时产生的债务。(69)赵廉慧：《信托法解释论》，中国法制出版社，2015年，第217-222页。此时，也称不上是责任财产的约定排除。

更进一步说，所谓“当事人依其意愿约定责任财产的范围”，有两种可能：其一是债务人和债权人约定责任财产范围，此时，该债务很难称为一般债务，而应属于前述的特别债务，故而不能称为责任财产的约定排除；其二是债务人和第三人约定将其财产转移给第三人，这实际上也不是责任财产的约定排除。原因在于，如果债务人将财产转移给第三人的行为发生在债权成立之前，那么被转移的财产本来就不是责任财产，因而也就算不上是约定排除；如果债务人将财产转移给第三人的行为发生在债权成立之后，且该转移是等价甚至高价的，那么债务人责任财产并没有减少，也算不上是约定排除；如果该转移是低价或者无偿的，那么该转移行为是责任财产不当减损行为，债权人可行使撤销权撤销该行为，这也算不上是约定排除。总之，在一般债务的情形下，债务人并无约定排除责任财产的空间。

(二)责任财产的构成要件

从前述看，现有研究并没有直面责任财产认定的核心问题——什么财产可以用来清偿债务？随着社会发展，财产形式逐渐多样，许多新兴事物是不是财产，本身就值得讨论。同时，在我国司法实践中，“被执行人根本没有履行能力的案件约占执行案件总数的40%”(70)《人民法院执行工作报告(白皮书)》，《人民法院报》2016年3月19日。。从理论上看，如果能在财产界定层面改变人们对财产的认识，“扩大”财产的范围，那么法院便有可能找到更多的被执行人财产。因此，在一般性讨论责任财产的构成要件时，首先应讨论“什么是财产”，然后才能讨论“财产如何承担责任”。

1.什么是财产？

财产这一概念，因与政治、经济、法律等多学科相关，而处在一个无法精准界定的状态。在法学领域，即使是专门研究财产权的学者，也无法为财产提供一个明确的定义，只能将财产称为是“法律直接规定的”(71)梅夏英：《财产权构造的基础分析》，人民法院出版社，2002年，第260页。。美国有学者认为： “从法律视角看，财产权是一组权利。这一组权利描述人们对其拥有的资源可以做什么、不可以做什么：他们可以占有、使用、开发、改善改变、消费、消耗、破坏、出售、捐赠、遗赠、转让、抵押、出租借，或者阻止他人侵犯自己的财产。”(72)罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，格致出版社，2012年，第66页。换言之，财产和财产权是同质同义的。(73)梅夏英：《财产权构造的基础分析》，人民法院出版社，2002年，第77页。而德国学者认为，财产是指“所有有金钱价值的、至少间接适合偿付债务人的权利和物”。(74)弗里茨·鲍尔、霍尔夫·施蒂尔纳、亚历山大·布伦：《德国强制执行法》 (上册)，王洪亮、郝丽燕、李云琦译，法律出版社，2019年，第442页。从这一定义看，财产并不局限于权利。在新近的研究中，我国有学者以霍菲尔德的权利分析理论为基础，提出了财产权谱系的概念。按照从弱到强的顺序，该谱系中的财产权类型包括：(1)公物，例如空气和阳光。(2)具有物理垄断性但不具有法律垄断性的财产，例如爱因斯坦的智慧。(3)具有物理垄断性且法律保护其物理垄断性，但不直接赋予其法律垄断性的财产，例如商业秘密。(4)具有法律垄断性但不具有任何处分权的财产，例如行政特许权。(5)具有法律垄断性，可以许可他人使用，但不能转让的财产，例如知名商品的包装、装潢。(75)《中华人民共和国反不正当竞争法》第6条第1项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。(6)具有法律垄断性，且可以许可和转让的财产，例如知识产权。其中，所谓“物理上的垄断性”是指基于物理上的原因某主体对特定标的享有排他性的利益；而“法律垄断性”则是指根据法律规定，某主体对特定标的享有排他性的权利。(76)王涌：《私权的分析与建构——民法的分析法学基础》，北京大学出版社，2020年，第241-255页。

在前述分析中，除去“公物”这一类别，剩下的均可称为“私有财产”。进一步概括可知，私有财产的特性有两点：其一是价值性，亦即该财产对拥有该财产的主体是有价值(利益)的。这种价值既可能是现时的价值，也可能是预期的价值。正如经济学学者所言，“任何可能产生预期回报的事物，都可以算作一种资产。”(77)约翰·凯伊：《市场的真相》，叶硕译，上海译文出版社，2018年，第201页。其二是可被区分的占有，亦即主体对该财产的占有是排他的。这种排他既可以是物理上单纯的排他，也可以是法律上的排他。从这一点看，财产并不限于法律明定的权利，尚未被法律“打包”为权利的利益，也可以是财产。例如，企业的商誉也是一种财产。(78)劳森、拉登：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社，1998年，第14页。甚至，在破产法的新近研究中，企业经营过程中获得和形成的数据也被认为是财产。(79)余佳楠：《企业破产中的数据取回》，《法律科学》2021年第5期。类似的是，在我国司法实践中，机动车限购城市的车牌、金融牌照、燃气石油管线和手机靓号等已逐渐被纳入执行财产调查的范围。(80)刘君博：《从“查封”到“诉讼”：无形财产执行的制度逻辑与立法选择》，《华东政法大学学报》2021年第2期。

从前述分析看，私有财产并不以“法定”为条件，纯粹的物理上的垄断性也可以产生“财产”。换言之，如同民法以意思自治为基础，私有财产的界定主要也取决于占有者对该“财产”的态度——某主体认为其排他性占有的特定标的对其有价值，那么该标的就是其私有财产；法律明定的权利是财产，但并不是只有法律明定的权利才是财产。因此，诸如比特币等网络虚拟货币，虽不受我国法律认可，但亦是私有财产的一种。在实践中，我国就有法院认为，通过互联网窃取他人比特币的行为，构成盗窃罪。(81)参见浙江省台州市中级人民法院(2016)浙10刑终1043号刑事裁定书。总之，财产不等于财产权。

2.财产如何承担责任？

在明确了财产的条件后，紧接着需要解决的问题是：怎样的财产可以成为责任财产？如前所述，在强制执行中，申请执行人的债权主要有三类：(1)以金钱为客体的债权；(2)以行为为客体的债权；(3)以特定物为客体的债权。其中，第三类债权的责任财产已为债权内容所确定，所以并无责任财产认定的问题。第二类债权一般也不涉及财产的处置，即使法院强制执行，被执行人也只是向法院缴纳代替执行的费用而已，这与金钱债权的执行并无不同。(82)福永有利『民事執行法·民事保全法』(有斐閣，2007年)88頁参照。因此，在强制执行中，债务人责任财产的认定主要集中在金钱债权的执行中。(83)三ヶ月章『民事執行法』(弘文堂，1981年)131-132頁参照。

从理论上看，金钱债权以金钱为客体，所以金钱债权执行的核心是从债务人的财产中获取足额的金钱。此时，债务人有处分权的银行账户资金及其持有的现金是责任财产，这是毫无疑问的。理论上应进一步追问的是：货币之外的其他财产，哪些可作为金钱债权的责任财产。从目的看，既然金钱债权执行的核心目的是获取金钱，那么金钱债权的责任财产首先应当具备“可变价性”(84)刘君博：《从“查封”到“诉讼”：无形财产执行的制度逻辑与立法选择》，《华东政法大学学报》2021年第2期。，亦即，债务人名下的不能变价的财产或权利，不是金钱债权的责任财产。例如，德国《民事诉讼法》第851条规定，只有可让与的债权才能成为执行标的，因为如果金钱债权在实体法上是无法转让的，那么也就没有变价可言。(85)奥拉夫·穆托斯特：《德国强制执行法》，马强伟译，中国法制出版社，2019年，第152页；《德国民事诉讼法》，丁启明译，厦门大学出版社，2016年，第201-202页。就此而言，在金钱债权的强制执行中，债务人责任财产的认定，主要就是审查和判断相关财产能否变价。这也正是案外人异议之诉以“案外人享有阻止被执行人转让或交付执行标的权利”作为异议事由和胜诉标准的原因。此处的“转让”指的就是金钱债权执行中的变价。

从理论上看，金钱债权执行中，财产构成责任财产应满足的“可变价性”，可进一步作如下解释：第一，“变价”应采宽泛理解，事实上可变价但转让行为无物权变动效力的财产，亦属责任财产。例如，从债务自然履行的角度看，违章建筑在现实中是可以“转让”的，因此，违章建筑也属于可变价的财产。最高人民法院也认为，在违章建筑被相关部门行使公权力拆除或自行拆除前，该建筑仍具有一定的使用价值，被执行人对违章建筑虽不享有所有权，但其长期占有、使用并以租赁等方式取得收益，因此，违章建筑也是被执行人的具有使用价值的可供执行财产。(86)参见最高人民法院(2016)最高法执监161号执行裁定书。从理论上看，违章建筑应属前述财产谱系中的第三类财产——有物理垄断性且法律保护其物理垄断性，但不直接赋予其法律垄断性的财产。第二，“变价”的行为是法律行为，因此该行为应符合法律行为的生效要件。如果特定财产的转让行为必然不符合法律行为的生效要件，则该财产不具有“可变价性”。例如，枪支弹药和毒品等禁止流通物，虽然在事实上可“变价”，但是该转让行为不是合法行为，因此，债务人持有的禁止流通物不是责任财产。与此不同，我国法律虽不认可比特币，但转让比特币并不违法，所以比特币可以成为债务人的责任财产。在理论上，也有学者认为比特币不满足“变价性”的要求，因此比特币不是责任财产。(87)刘君博：《从“查封”到“诉讼”：无形财产执行的制度逻辑与立法选择》，《华东政法大学学报》2021年第2期。笔者认为，这一观点并不妥当，因为这一观点无法解释以下现象：债务人将比特币转让给第三人，并以转让所得之价金清偿债务。第三，“变价”并不限于转让财产之整体，转让财产的部分利益亦可。例如，知识产权的许可使用只是转让了知识产权的使用权。

总之，从实体法角度(责任财产的功能)看，强制执行中债务人责任财产的认定，与执行债权的类型有关。如果债权人的债权以特定物为客体，则该物即责任财产；如果债权人的债权以金钱或行为为客体，则债务人责任财产是指债务人名下可变价的财产。此处的变价行为，是指符合法律行为的生效要件的转让行为，至于该行为能否发生物权变动的法律效果则在所不问。

五、结 语

美国学者理查德·波斯纳在其《法律的经济分析》中指出：“如果任何有价值的资源为人们所有,所有权意味着排除他人使用资源和使用所有权本身的绝对权，并且所有权是可以自由转让的，或像法学学者说的是可以让渡的，那么资源价值就能最大化。”(88)理查德·波斯纳： 《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社，2012年，第44页。有学者认为，这意味着“财产权制度有三个特征：普遍性、排他性和可转让性”(89)易继明、李辉凤：《财产权及其哲学基础》，《政法论坛》2000年第3期。。然而，从本文前述的分析看，这一论述实际上混淆了“财产”和“责任财产”的概念。财产只有在作为责任财产时才会被要求具有可转让性或可变价性，不具有可转让性的财产依然是财产，只不过不能作为责任财产而已。例如，商业秘密就是一种不可转让的财产。(90)王涌：《私权的分析与建构——民法的分析法学基础》，北京大学出版社，2020年，第261页。按本文的分析，从实体法和程序法双重视角来看，债务人的责任财产，在主观方面是指债务人拥有处分权的财产；在客观方面则是指可变价的财产。进而，所有权并不是责任财产的认定标准。一方面，所有权人对财产的处分权可能会受到法律规定或他人权利的限制；另一方面，并非债务人所有的财产都是可变价的财产。总之，从理论上看，债务人的财产可以分为三类：第一类是不具有可变价性的完全不能作为责任财产的财产；第二类是具有可变价性但债务人对其仅具有定向处分权的定向责任财产，此类财产只能用于定向清偿特定债务；第三类是具有可变价性且债务人对其拥有完全处分权的一般性责任财产，此类财产才是债务人所有债务的总担保。

以前述结论为依据，观察我国借名买房和离婚协议相关的案外人异议之诉，可以给出如下解释：第一，一般而言，案外人依据借名买房合同或离婚协议享有的债权不足以排除执行。理由是：案外人的债权不具有阻止被执行人处分执行标的的效力，因此，该执行标的仍然是被执行人的一般性责任财产。此时，案外人的权利只能在另外的诉讼中获得救济。第二，如果案外人依据借名买房合同或离婚协议对相关不动产申请了预告登记，则案外人可以排除执行。理由是：《民法典》第221条规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。就此而言，预告登记的存在限制了被执行人对执行标的的处分权。此时，该执行标的已非被执行人的一般性责任财产，只能用于清偿预告登记权利人的债权，而不能用于承担债务人的其他债务。

此外，作为责任财产概念前提之“财产”，应采广义理解，债务人排他性占有的可变价的利益均可纳入强制执行财产搜寻的范围。例如，在共同共有的情况下，债务人对共有物虽不具备完整的处分权，但是，债务人可以依据《民法典》第303条之共有物分割请求权，通过分割共有物使其利益变价，所以该共有物也可纳入强制执行的范围。但更精确地说应当是，被列为执行标的(责任财产)的是债务人对该共有物的利益，而非共有物本身。也正因如此，实体法学者才认为，因个人债务而强制执行夫妻共同财产时，《民法典》第 303 条系法院在强制执行过程中“不予追加债务人配偶 + 直接执行”的规范依据。(91)冉克平：《论夫妻债务的清偿与执行规则》，《法学杂志》2021年第8期。更进一步说，正因为被列为执行标的的是债务人对共有物的利益而非共有物本身，所以在理论上不应认可被执行人配偶提起的案外人异议之诉，因为被执行人配偶对共有物之利益并不会因强制执行不当受损。亦即，夫妻共同财产变价所得价金，法院只能执行其中一半。

按照本文的解释，我国司法实践中或许会有很多案外人因交易或财产切割时未办理预告登记而蒙受损失，但是，这实际上是市场经济的必然结果，而与法律和司法无关。在市场经济环境中，风险和损失无处不在，当事人在交易时有审慎评估风险的义务并应做好承受损失的准备。同时，在我国逐步确立当事人主义民事诉讼模式的背景下，当前的民事司法制度已经没有能力追求使所有当事人都满意的司法目标。在此情形下，司法只能是严格依照法律规则确认和分配当事人之间的利益，而非为当事人交易疏忽造成的正常损失提供额外的补救。因此，我国法院和法官在相当程度上应当放弃“结果妥当性”的裁判思路。我国司法实践以案外人之生存权或居住权等权利保障为理由，排除对本属被执行人责任财产的执行标的的执行，看似保护了“社会的弱者”，其实反而损害了规则的信用并导致实质的不公。