吴睿佳，王锡友

(1．山东大学 法学院，山东 威海 264209；2．山东省威海市人民检察院，山东 威海 264200)

民间调解作为一种历史悠久的民间纠纷化解机制，一直以来有着广阔的适用空间。对这一纠纷化解机制的研究和解读，随着社会的演进而不断地变化。其中，如何保障民间调解达到一定解纷效果和治理功能，一直是学术界关注的重要议题。传统上，民间调解的“民间性”或“自治性”被认为是民间调解效能的保障。也正是基于“民间性”的考虑，一些学者对于国家权力介入民间调解存在疑虑。这种疑虑集中表现为对于当前人民调解制度运行现状的一些质疑，但这些质疑往往又出现结论上的冲突和对立。如有学者以人民调解纠纷数量大幅低于同年法院受理的民商事案件数量为例，断言人民调解的效能已陷入低迷[1]103-109。也有学者认为，我国法院一直面临“执行难”问题，同时期人民调解协议的执行率水平却很高，进而认为人民调解的解纷效能优于司法判决，无须借助司法权力提供保障，“对人民调解协议进行司法确认，既不现实，也无必要”[2]。

基于对上述研究结论的反思，笔者对民间调解的运行机制进行考察，先后在S省W市和G省S县两地开展实证调研，并对相关规范性文件和既有学术文献进行检索和研究。认为当代民间调解作用机制解纷效果和治理功能的实现，应当正确理解国家权力介入民间调解的现实背景和必要性，并借助国家权力对民间调解运行机制进行优化，实现国家权力与社会权力协同，从而形成基层治理合力。

一、国家权力介入民间调解的现实背景

(一)“三调联动”工作体系下民间调解作用机制的转型

国内学术界通说一般将我国纠纷调解制度划分为三个层次，即民间调解、行政调解和司法调解[3]。但在概念表述上，民间调解常被表述为“人民调解”，尤其是在官方文件表述中更为明显。以《中华人民共和国人民调解法》为代表的一系列规范性法律文件，均使用“人民调解”这一富有政治内涵的概念。有学者认为，“人民调解属于民间调解的范畴”[4]。也有学者认为，“人民调解”在社会关系不再以“斗争哲学”为指导的当下，“人民”的含义已转为强调“纠纷解决过程中的群众自治以及民间调解组织的发展”[5]123-128。笔者认为，这种概念表述的替换，不仅出于一种意识形态主导下的修辞表述，亦意味着当代民间调解在法治前提下的制度化转型。

“民间调解”和“人民调解”在概念表述上虽然相似，但在内涵上存在较大差异。在理论意义上，“民间”往往与“国家”相对应，强调一种区别于国家公权力的非正式权力的存在与运行，是“国家—社会”二元对立研究范式的必然产物。“人民”一词在中国具有其特定的政治含义：一方面，通过“人民调解”的语词表述，旗帜鲜明地强调民间纠纷属于“人民内部矛盾”，这既点出我国政治语境下民间纠纷可以自行调解的基本政治前提，也将所有带有暴力属性的解纷手段通过法律修辞排除于民间调解之外；另一方面，使用“人民调解”概念替代“民间调解”概念，为中国共产党领导下的基层群众性自治组织参与民间调解提供了政治支持，不仅强调基层群众性自治组织在民间调解中的重要地位，亦为党组织介入基层纠纷调停提供了现实语境。

我国现行调解机制构建的相关实践也为此提供了印证。2005年，我国以人民调解为基础和依托，将人民调解、行政调解、司法调解对接联动的社会矛盾综合化解机制应运而生，被称为“大调解”或“三调联动”[6]。笔者以“三调联动”为检索词，在“北大法宝”网站进行检索，获得地方规范性文件51篇、地方司法文件2篇、地方工作文件121篇。整体上看，我国地方政府已经全面认同和落实以“三调联动”为核心的基本调解工作体系。在此工作体系下，与“行政”“司法”形成逻辑并列的并非是代表非正式权力的“民间”，而是以群众自治组织的合宪性、合法性为基底的“人民”。地方党政机关和司法机关对于“三调联动”工作体系的整体运行，具有方向把控和宏观指导的地位，民间调解自不例外。以《中华人民共和国人民调解法》为例，该法第5条明确规定：“国务院司法行政部门负责指导全国的人民调解工作，县级以上地方人民政府司法行政部门负责指导本行政区域的人民调解工作。”最高人民法院2009年7月发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第20条规定，人民调解组织调解达成的具有民事合同性质的协议可以向法院申请司法确认。有学者指出：“多元主体解纷的‘三调联动’机制其实就是在现行体制内，官方与民间做最大限度的解纷合作。”[5]123-128因此，“三调联动”工作体系下的民间调解，已与我国传统意义上单纯依赖社会权力或非正式权力提供强制力保障的民间调解有所区别。在一系列制度框架安排下，民间调解正在迅速演变为一种多元主体参与、正式权力与非正式权力合意共治的解纷合作模式。

(二)社会转型过程中民间调解作用机制的变迁

在上述解纷合作模式下，除了应当对公权力介入民间调解进行更为理性和客观的解读，还应当对社会权力在其中的运行机制进行透彻的分析。在过去的研究中，一个常见的结论是：“民间调解更多地依靠亲情、友情以及调解人员的权威达成解决纠纷的目的。”[7]这一结论实质上认为民间调解的强制力主要来自于熟人社会的关系约束，或者调解人员在当地的个人话语权。正如有学者指出：“熟人社会形成的乡村舆论约束力对当事人影响相当大，不遵守民间调解协议的后果是受到广大村民的谴责，很可能在以后的生活中失去邻居和村民的帮助，孤零零地一家人生活。”[8]但这种以熟人社会或乡土环境为前提语境的结论，无法解释民间调解在城市治理中的纠纷解决作用。事实上，在当代中国随着城市化的迅猛发展，民间调解并没有丧失其在基层治理中的功能和作用，只是其运行机制和强制力随着乡土社会固有封闭性的瓦解而发生变化。《中国统计年鉴》数据显示，截至2017年末，各地登记在册的人民调解员已经达到362.9万人，全年调解民事纠纷874.1万件。民间调解的主持者也逐步专业化，大量如律师、社会工作者、志愿者等具备专业技能和知识的特殊人群正在取代以往“乡贤里老”的调解地位。

民间调解作用机制的变迁，既是一个历史过程，亦是社会转型的客观产物。一方面，随着农耕社会转型为工业社会，民间权威不再天然拥有介入民间调解的“自然法统”。有学者借助费孝通的“差序格局”理论，将传统民间纠纷的调处路径概括为“差序调解”，认为传统民间纠纷的调处是“按照亲疏远近、不同层次的纠纷调处系统一圈圈推出去，在各类纠纷调处主体要素不断介入之下所联系互动而成的调解路径，亦即从‘血缘’到‘地缘’的一种自洽的纠纷调解路径”[9]。而《中国统计年鉴》数据显示，截至2017年末，全国家庭总户数为367273户，其中6人及以上人口家庭户数仅为23382户，仅占总户数的6.37%。在原生家庭占据绝对主流的情况下，宗族纠纷产生的可能已经从根本上削弱。城市中，在农耕生产方式锐减、社会应急保障机制日趋完善的背景下，大家庭、大家族既无共同生活的现实基础，亦无抱团救助的生存必要。因此，民间权威调处民间纠纷的两大主要义务来源——社群生存和宗祧传承，随着生产力和生产方式的进步，从根本上被削弱，使得民间权威介入民间调解的正当性大大降低。另一方面，民间权威参与民间调解的意愿降低。民间权威的产生，其根源于个体调动社会资本进行资源配置能力的大小。社会资本越丰富、资源配置能力越强，民间权威对于民间调解的推动力越大。但需要指出的是，民间权威主持民间调解的过程，也是社会资本耗散和重聚的过程。一旦社会资本的重聚程度远低于耗散程度，民间权威客观上的公信力和主观上的治理参与意愿就会降低。在农耕社会，由于信息流通不畅、公民受教育程度普遍不高，民间权威可以充分借助信息不对称的优势，主导民间调解双方当事人的博弈过程，完成解纷工作，并由此获得社会资本的积累。但在工业社会，信息交流的便利性使得民间调解当事人极易获得对自己有利的博弈信息。民间权威若仍旧单纯依靠地方性知识或地方民俗、惯例等民间规范进行调解，在调解中处于不利地位的一方及其支持者，即使不能凭借国家法与民间法之间的冲突挑战民间权威，亦会对其公信力抱有消极看法。在这种情况下，民间权威的社会资本耗散多而重聚少，难以从当事人处获得足够的弥补，其主持的民间调解工作越来越被视为一种“吃力不讨好”的工作。

综上所述，国家权力在民间调解领域的介入，与其说是国家权力单方面的主动延伸，不如说是在我国现行社会发展阶段和资源配置方式下，社会权力主体基于理性权衡而与国家权力在民间调解领域形成的治理合意。

二、借助国家权力优化民间调解运行机制的必要性

长期以来，民间调解的“民间性”被认为是区别于行政调解和司法调解的主要特性，亦是民间调解具备灵活、简便、低成本等调解效能的主要来源。基于这一考虑，有学者认为：“在我国现行国情下谈及人民调解的民间性，要着重于防止官方公权力的浸入。”[1]103-109但实际上，这种“国家—社会”二元对立的研究范式，未必符合我国民间调解实践问题。

在民间调解领域，对“二元对立”范式的质疑由来已久。黄宗智教授认为，中国传统乡土社会的纠纷处理不仅包含处理纠纷的非正式系统 (即中间人、社区和宗亲调解人)和正式系统(州县官)，还存在着一个庞大的“第三领域”，纠纷是在民间与官方制度互动的半制度化了的“第三领域”中得到解决的[10]。梁治平教授虽然并不认同“第三领域”的存在，但也提出“民”和“民间”、“官”和“官府”的说法并不暗含某种二元论, 更不意味着两者的截然分离和对立[11]。笔者认为，在“乡贤里老”基层治理的话语权已然式微的“后乡贤时代”，国家权力介入民间调解有其客观的社会需求与必需功能，应当将其理解为一种合作治理的结果，而非国家权力对社会权力的侵犯或剥夺。

(一)“规则悬置”现象下国家权力介入民间调解的解纷需求

董磊明教授通过对宋村开展的田野调查，将乡土社会中对基层治理握有主要话语权的个人和组织进行分类概括，提出“原生型权威”与“次生型权威”概念，并认为当前民间调解正在从依赖以血缘、亲族为依托的“原生型权威”，转变为依赖以公权力和正式组织为依托的“次生型权威”[12]。但也有学者在对西安市长安区鸣犊镇开展访谈调研后，认为“虽然村民委员会具有调节纠纷的职能，但是当矛盾冲突真正发生时，基层群众性自治组织的‘无权’状态就决定了不能把冲突主体怎么样，所以矛盾也无法得到真正的解决”[13]。上述两种意见都有充分的实证材料支撑，因此笔者认为，要对这种结论对立现象进行合理解释，关键在于正确理解民间调解当事人的实际解纷需求。

对于民间调解应当是“依法调处”还是“入乡随俗”，有学者认为：“通过规则来理清对错反而会引发矛盾某一方的不满。因此，民间规则和国家法律都不便于直接引用，具体的调解过程中必须悬置规则。”[14]笔者在G省S县调研时，通过调阅当地矛盾调解中心近年来的卷宗，发现大量案例的调解均存在“规则悬置”的情况。一个典型的案例：2018年2月26日14点30分，当地居民赵某及其妻子陪儿子赵某龙前往S县人民医院就诊，期间赵某龙走失，5点左右赵某龙在无任何监护情况下在S县医院楼顶越窗跳楼自杀。因为是在县医院发生的事故，赵某遂请求矛盾调解中心进行调处。经调解，赵某与县医院双方自愿达成协议：(1)赵某龙属重度抑郁症患者，虽然在县医院跳楼死亡，但县医院无任何责任；(2)鉴于赵某家庭生活困难，由赵某居住地S县Q镇人民政府一次性给予赵某生活困难救助金6万元。

在上述案例中，Q镇政府给予赵某6万元救助金，并非是因为法律规范或地方民俗习惯认定Q镇政府负有责任，而是地方政府能够体恤民情给予个人的帮助。通过这一典型案例可见，当事人困境的解决更多的是通过组织而实现。这使得民间调解在国家权力适度介入下，可以在一定程度上与信访制度形成互补，在解决当事人纠纷的同时，对可能产生的信访事由进行提前化解。该县自2018年4月始，尝试在人民调解委员会基础上设立矛盾纠纷多元化调处中心，以“律师参与、调诉衔接、司法确认、跟踪督办”等为人民调解方式，效果显著。在半年时间里，调处化解各类民间矛盾纠纷541件，涉及人数2200余人，标的金额1100余万元。

不可否认，民间调解从依赖“原生型权威”向“次生型权威”转型的趋势是客观存在的，“有事找国家”已经成为民间纠纷解决的一个基础共识。但民间纠纷当事人愿意信赖“次生型权威”，并不一定是因为其认同“次生型权威”的公信力和规范的解释、适用能力，而可能是因为以国家权力为强大后盾的“次生型权威”在现行体制下可以调动更为充分的社会资源，为纠纷当事人提供更多可接受的问题解决方案。相应的，当主持调解的个人或组织无法调动足够的社会资源形成当事人双方都能接受的调解方案时，民间调解的效能便会削弱，这与调解人属于“原生型权威”还是“次生型权威”并无直接关系。

(二)国家权力对民间调解“社会性制裁”约束的需要

奥地利法学家埃利希提出“社会司法”概念，并指出社会权力对国家司法权的运行起到一种“补白”作用[15]。民间调解作为一种典型的“社会司法”样态，其解纷效果的实现不可避免地依赖于对民间纠纷一方或多方当事人的权利限制、义务添附或社会评价贬损。徐晓光、杜晋黔认为，黔东南地区华寨村的习惯性民间调解方式——“劝和饭”，带有惩罚性质，即通过聚餐的方式让产生纠纷的家庭付出经济代价，同时也让邻近的村民受到教育[16]65-71。有学者将这种“不借助法定权力发动和执行的制裁手段”，概括为“社会性制裁”[17]。相比于认为民间调解的强制力主要来源于“人情”“面子”的观点，笔者认为，“社会性制裁”作为民间调解强制力来源的解释更具有合理性。

“社会性制裁”在民间调解中往往借助耻感文化发挥其作用。“民间规范对耻感的否定意义通常在于对他者否定性评价的过滤，亦即很多民间规范的产生之源就在于对人际关系的维持。”[18]根据大量浙、皖、湘等地区流传至今的宗族家谱规定，在传统宗族社会中，蓄意挑起事端、违背协议契约等越轨行为，经常会被施以包括“申饬、革胙、标示、记过、罚祭、押游”等在内的“社会性制裁”。通过“社会性制裁”方式的实施，“人情”“面子”等基于耻感文化而产生的一系列产物，得以更为深刻地投射于日常生活中，进而迫使个体必须更为理性和慎重地对待民间调解协议的履行。

尽管“社会性制裁”在乡土社会中对于民间调解起到一定作用，但在当代法治语境下亦有其不可忽视的缺陷。罗素将权力形态区分为“传统的权力”和“新树立的权力”，并认为“传统的权力”因其获得习惯的加持，而无须为自己的正当性辩护，进而可能以“古老的习惯作为护符”“做出不义的行径”[19]。“社会性制裁”正是因为其依据非正式权力的特性，其“发动”亦存在异化的可能。需要指出的是，区别于“村匪路霸”“土皇帝”“黑社会”，非正式权力所发动的“社会性制裁”，亦可以表现为一种集体认同的“暴力”。民间纠纷中常见的一类纠纷是争夺水源、牧场、林木等自然资源支配权的纠纷，此类纠纷往往不是独立个体之间的矛盾斗争，经常以族群纠纷或村际纠纷的形态出现。在传统上，此类纠纷的调解往往依赖于武力。除已经不可视之为调解范畴的群体性决斗外，常见的调解形态还有在乡贤里老的主持见证之下，“穿着烧红的铁鞋赛跑”“比试从油锅里捞铜钱的个数”等[20]。而其解纷效果又往往随着双方实力的此消彼长，存在“三十年河东，三十年河西”的反复性。长此以往，复仇欲的满足成为调解的首要目标，而不是对于公平正义的追求，更遑论对于既有秩序的修复和社会关系的弥合。蒙昧的背后，是非正式权力的运行失范。在这种情况下，即使民间能够通过自治，实现纠纷的解决，其调解方式的价值取向亦不符合人类文明的进化方向。

传统的民间调解，存在一些诚然“有效”而明显不符合法治精神的要素，需要国家权力进行适当的介入进行拨乱反正。正如谢晖教授所言：“要人们能够主体性地生活，或者要能够彰显人像人那样地生活，除了人对法律的依赖，也需要在法律框架下凸显人对组织体的依赖。”[21]民间调解之“民间性”，其要义在于公民个体在高度组织化的社会中仍然保有纠纷自治、减少内耗的文明自觉和选择自由，而非执着强调“地方性知识”和民间权威在定纷息讼中的主导地位。

三、借助国家权力优化民间调解运行机制的路径

当下，民间调解运行机制的优化关键在于，如何在充分保障民间自治权力的前提下合理配置国家权力以治理民间解纷自治的失灵和失范。对民间调解运行机制的优化，必须考虑国家权力与社会权力之间的融会贯通和合作，以形成基层治理合力。

(一)通过社会信用体系加强民间调解的强制力

民间调解的强制力，主要来源于调解参与各方在履行民间调解协议过程中的行为表现所引起的社会后果。因此，如何通过设定有效的社会激励机制来引导当事人积极履行民间调解协议，是提升民间调解协议履约效率的关键问题。通过社会激励机制增添积极履行者的社会资本，削减消极拒不履行者的社会资本，这是保障民间协议履行的一个基本逻辑。而在人口流动性大大提升、人际关系构成不再主要依赖于血缘的当下，社会资本的积累和耗散都在更为广阔的空间进行。尤其是在网络信息技术日趋成熟背景下，诸多“网红”“大V”在“一夜成名”与“全网封杀”两个极端之间浮沉起落，意味着网络信息时代社会资本的积累和耗散，其发生条件和作用机理已经明显区别于传统乡土社会中熟人圈子的口耳相传。笔者在S省W市某社区进行调研时，社区社工服务人员表示，外地流动人口对民间调解协议反悔的现象较为常见，但社区并没有“权力”对这种情况进行惩戒或预防。也就是说，以往保障民间调解协议履行效率的传统激励机制，在新的社会条件下其有效性被显著削弱。但如果因此试图通过对民间调解协议进行司法确认，依靠司法力量作为民间协议的履约保障，无疑会大大加重司法系统的负荷，并使得民间调解本身“自治”和“德治”的价值大为削减。

针对于此，更为有效补强或重构民间调解协议履行激励机制的途径是，通过社会信用体系加强民间调解的强制力。“我国的社会信用体系是作为一种社会资源分配的参考依据和制度保障而存在的。”[22]国务院关于《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》要求“对违法违规等典型失信行为予以公开”，并对健全相应的奖惩机制提出长期规划。对于民间调解协议要赋予其强制执行的法律效力，将民间调解协议履行情况纳入公民社会信用信息，以实现对拒不履行者的社会资本克减。一方面，充分发挥“社会性制裁”的惩戒作用，从而节省司法资源；另一方面，对于民间协议拒不履行者惩戒方法要更加灵活，发挥社会权力作用，使社会权力在社会治理中起到对国家权力的“补白”作用。

(二)拓宽民间调解所涉及的“社会性制裁”救济渠道

“社会司法的价值目标是构建法治秩序。”[23]无论社会权力的解纷效果和治理功能如何优越，其权力行使依然要遵循法治的约束和要求。民间调解在程序设计上的简约化，天然决定其在事实争议判定上无法具备与司法机关和行政机关相当的侦查、鉴定能力。因而国外一直有学者认为：“推崇调解的结果，不过是向因缺乏资源而不能通过审判购买正义的人们推销质次价廉的‘正义’而已。”[24]

笔者通过对S省W市12个社区和G省S县的调查可见，在一些纠纷事实模糊不清、双方争议较大的案件中，民间调解往往只能取向搁置事实争议的调解。在救济程序和监督程序不完善、不规范的情况下，执着于查明事实、援引法律原则与地方民俗习惯相对抗或对民间权威或人民调解员不服从等，往往被认为是“刺儿头”“钉子户”“想讹人”，进而引起当事人所在社群集体对于“稳定秩序挑战者”的消极评价。如发生于G省S县的一起纠纷中，当事人靳某因对供暖公司冬季采暖效果不满，拒绝缴纳供热费，供暖公司停止向其供暖，由此影响到其他居民采暖，居民皆对靳某产生负面看法。笔者认为，应当拓宽民间调解“社会性制裁”救济渠道，进一步明确民间调解事后救济具体规定，将“调解前置、调解自愿、调诉衔接”基本原则明确化、程序化，对于民间调解协议后反悔而在规定时限内积极行使签订诉讼权利的，不应简单粗暴地认定为违约行为。

(三)以村规民约、社区自治规范等为民间调解依据

习惯、风俗、惯例固然存在于民间调解过程中，使得调解结果可接受程度相比制定法得以提升，但亦存在适用标准模糊、主观性强、制裁措施违法等弊端。有学者提出：“对于民间法只能在社会公德的理念下将其分为‘良俗’与‘恶俗’，在民间调解过程中，对于良俗予以适用，而恶俗则予以摒弃。”[25]但这种观点在实际操作中缺乏可行性，因为“社会公德”缺少适用标准，硬要分出个“良俗”与“恶俗”也是对“地方性知识”的损害。笔者认为，应当以村规民约、社区自治规范等为民间调解依据，在充分尊重民间自治意见基础上，由村委会、居委会等我国法定的基层群众性自治组织牵头订立规范、成文的村规民约或社区自治规范，在严格排除损害公民基本权利事项后，将民间调解中惯常适用的习惯、风俗、惯例等“民间法”以规范的文本形式确定下来，并由基层群众性自治组织在一定范围内公示，从而减少民间调解主持人的主观解释对调解结果公正性的影响，为民间调解提供更为明确的适用依据。

在这方面，我国一些地区的村落已有先例。徐晓光、杜晋黔在对华寨村调研时发现，《华寨村规民约》不仅有违约金等惩戒性规定，还规定“在村‘两委’的领导下，建立‘合约执行小组’，负责合约的执行惩罚工作；建立‘监督小组’，负责监督‘合约执行小组’开展工作”[16]65-71。这种做法，不仅在法律框架下充分保留民间调解的“民间性”，亦在民间调解的执行上实现多元主体的共治，有效保障了民间调解的效能。笔者认为，这类举措可以作为一种示范，为民间调解乃至基层民主治理的优化提供借鉴。

结 语

国家权力对民间调解运行机制的合理介入，是国家治理能力现代化的题中应有之义，也是当代民间调解运行机制去芜存菁的必然选择。通过国家权力的合理介入，民间调解运行机制一方面可以克服自身法治化过程中固有的弊端，更好地适应社会转型期社会治理的现实需求；另一方面，也可以与社会信用体系、基层群众自治制度等规范化的现代治理制度有效衔接，进一步“摊薄”国家机构的社会治理成本。总之，国家权力介入民间调解运行机制，既有其必要性，也有其可行性，而其治理效果的实现，有赖于国家权力与社会权力的高度协同和合作。