辽宁师范大学 焦阳

一、问题的提出

《民法典》第406条第1款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”与原《物权法》191条相比，该款允许抵押人在对抵押物设定抵押权后可以自由转让，彻底推翻了原《物权法》第191条限制抵押物转让的规则，回归了抵押权的对世效力及抵押物自由转让的传统法理。

尽管《民法典》删除了需经得抵押权人同意这一抵押物转让条件，贯彻了物尽其用的原则，有利于鼓励交易，避免了不当增加抵押物转让的交易成本。但是对于抵押权人尤其是银行的风险显著增加。因此，在抵押物可以自由流转的情况下，如何对三方利益关系进行平衡，如何准确适用本条规则，从而发挥这一规定应有的效益，成为亟须解决的问题。

二、法条解读

（一）允许抵押物自由转让

“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。”这条关于抵押物自由转让规则的规定，与私法自治原则、所有权自由原则相适应，充分尊重了抵押人的处分权。

按照自由转让说的观点，抵押权只体现在对标的物的交换价值的支配权利，如果抵押人的处分不会对物的交换价值造成影响，抵押权就没有约束这一行为的权能。即便允许抵押物自由转让，由于抵押权具有追及效力，仍然可以追及至受让人，通过追及效力使得抵押权人的权益可以得到充分保障。

从物权的角度来看，抵押权是对世权，抵押人是抵押物的所有权人，在所有权变更之后继续存在于标的物之上，并没有因物存在抵押而灭失，没有理由去约束抵押物的让渡处分。从社会整体利益角度出发，法律安排是以效益为核心的，法律制度是遵循效益原理的，法律的制定应当考量其可能带来的社会整体利益总量，抵押制度的设计自然也应当在保障交易秩序的前提下，考量选择能够更大限度地促进社会经济发展的方式。

但自由转让模式仍有其明显的弊端，例如，在动产抵押情形下，由于动产未经登记就可以设立抵押权，倘若第三人基于善意支付合理对价购买该动产，则可能即时取得该动产所有权，因而导致抵押权人无法行使追及权。

（二）设立禁止转让特约

基于当事人意思自治的民法原则，《民法典》第406条第1款规定：“当事人另有约定的，按照其约定。”该句作为新增条文，意味着当事人之间可以通过订立特约的方式来禁止抵押物的转让，从而维护抵押权人的合法权益。从条文表述顺序来看，抵押权人和抵押人之间可就抵押财产能否转让作出禁止或限制转让的约定。但基于合同相对性原理，这种约定仅是双方之间的约定，并不能对受让人发生效力，如果抵押人违反了约定，抵押权人也只能追究其违约责任，而不能主张合同无效，从而造成本条规定的弥补功能收效甚微。

（三）承认抵押权追及效力

“抵押财产转让的，抵押权不受影响。”该句是指抵押人在对抵押物设定抵押权后，将抵押物的所有权转让给第三人，而原抵押权仍然依附在抵押物上而存在，抵押权人仍然能够对抵押物行使抵押权实现权利，即承认了抵押权的追及效力，从而据此保护抵押权人的合法权益。抵押权本质上是“对物”的权利，作为一种物权，追及效力本就是抵押权作为“依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”的应有之义，并非法律另行确定的特殊效力。但该句中仅是一般性地针对“抵押财产”，一定程度牺牲了民法规制的体系性。

需要注意的是，抵押权的追及效力可能会遇到严重阻碍。例如，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，“承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。房屋不仅仅是公民的基本财产，更是公民生存权的基础保障。根据举重以明轻的道理，既然承包人的优先权不得对抗作为消费者的房屋买受人的权利，那么不能对抗承包人建设工程优先权的抵押权，更不能对抗房屋买受人的权利。

三、解决路径设想

（一）赋予禁止转让特约以公示对抗效力

为了尽量克服抵押物的自由转让可能产生的弊端，防范因此出现的显著风险，应当允许当事人在订立禁止转让特约之后，将该约定通过登记的方式予以公示，从而产生对抗第三人的效果。

广义的登记能力，不仅包括可记载于不动产登记簿的权利（即狭义的登记能力），也包括其他可以记载于登记簿并因此产生对抗效力的事项。因此，若能将禁止约定作为不动产登记事项载入登记簿，则在抵押权消灭之前，该处分禁止登记可能产生排斥所有权移转登记的效力。根据《不动产登记暂行条例》第8条第3款之规定，不动产登记簿的记载事项中包括“涉及不动产权利限制、提示”，即理论上确有将当事人约定的处分权限制载入登记簿的可能。此外，由于《民法典》第404条规定了动产抵押登记的限度，且其倡导构建的统一动产与权利担保登记制度以声明登记制为基础，基于科学技术的快速发展，登记和查询均在线上自主完成，其收费尚在可控范围之内。

将禁止转让特约公示后，如果抵押人违反了该特约，虽然并不能据此认定抵押人与第三人之间转让抵押物的合同无效，但物权变动不能发生，受让人不能因转让合同而取得抵押物的所有权，主要理由在于：

第一，公示本身可以产生对抗第三人的拘束力。从公示的功能来看，登记的公信力意味着经过登记簿记载的内容可以取得对抗第三人的效力。对于受让人而言，其也可以通过查询登记获知当事人之间存在禁止转让的特约。受让人如果没有查询而不知道特约的存在，就表明其是非善意的，已经登记的禁止转让特约可以对抗恶意第三人。如果受让人能够通过查询登记获知该特约的存在，那么就应当知道转让财产上存在抵押权，其既然知道或应当知道风险还签订抵押物转让合同，就表明其愿意接受该风险。因此，抵押物禁止转让的特约经登记后应当对受让人产生对抗效力，其不能因转让合同而取得抵押物的所有权。

第二，从立法目的的角度出发，禁止转让特约如果仅作为单纯合同性质的规则，在当事人之间产生债权效力，那其存在的意义将大打折扣，如果将特约通过登记从而产生对抗第三人的效力，使其能够对受让人和抵押人之间的物权变动产生决定性影响，有助于维护抵押权人利益，也有助于降低抵押权人的监管风险，而且不会对受让人造成太大不利。

第三，禁止抵押物让与特约先于转让而公示，抵押人和受让人的转让行为在公示之后，公示本身就对其后的转让形成了法律上的障碍。因此，在后的转让行为就不应当办理物权变动登记。

需要指出的是，即使已经将禁止转让特约进行登记，违反该约定只能导致抵押物的转让不能发生物权变动的效果，但并不能导致抵押物转让合同无效。但要将禁止转让特约进行公示，还必须解决如下三个方面的问题：

第一，设立禁止转让特约的登记能力。登记能力是指权利或法律关系可以被记载于登记簿的能力。要使抵押人与抵押权人禁止抵押物转让的特约能够对第三人发生效力，就须对此种特约进行公示。

第二，禁止转让特约可以登记在抵押权的登记系统之中。这不但有利于买受人及时查询标的物之上的权利状况以及可流转性，而且也有利于减轻买受人的查询成本和负担，即买受人在查询抵押登记的状况时，可以直接了解抵押物之上是否有禁止让与的特约。

第三，规定违反禁止转让特约登记的后果。当事人违反禁止转让特约的，不影响转让合同的效力，但可以阻却抵押物的物权变动。

（二）追及效力的适用限缩

当转让财产为不动产时，可以适用第406条第1款第3句。不动产物权变动一般以登记为前提，且目前我国已经建立起不动产统一登记制度。推定买受人善意取得的条件之一，就是买受人需在交易前查询登记簿了解标的物的权利状况，从而推定其知道或至少应当知道抵押权的存在。如果买受人依然选择接受，就理应承担抵押物上存在的抵押权。

当转让财产为动产时，优先适用作为特殊法的第403条第2句（善意取得）、第404条（动产抵押登记的限度）。该句与后两者之间的关系，应当认为是一般法和特殊法。按照特殊法先于一般法的原则，转让财产为动产时，后两者应当优先适用。实际上，第403和第404两条已经构成了动产抵押权对抗性的完整规范，即使在动产抵押权具有对抗性的场合，须承认抵押权继续存在于受让人取得的抵押物之上，该结论亦可通过第403条的反面解释得出。由此可见，动产抵押物转让的问题既不能也无须借助第406条即可得到调整。

四、小结

抵押物转让制度，涉及三方当事人的利益，如何平衡三者之间的权益是各国专家学者和实务界都在全力以赴解决的问题。《民法典》第406条重塑了原《物权法》第191条严格限制抵押财产转让的立场，这能够兼顾保障抵押权、物尽其用和利益平衡等价值目标的实现。然而“法无解释不得适用”，由此引发的对抵押权人利益保护不力的问题也不容回避，需要通过对该条的准确解释来弥补立法修改所带来的现实问题，这也是未来进一步探索和研究的方向。