张欣瑞 陈洪兵

2020年12月26日全国人民代表大会常务委员会通过的《刑法修正案(十一)》(以下简称《刑修(十一)》)，将负有照护职责人员性侵罪增设在《刑法》第236条强奸罪之下，作为第236条的内容之一。该条第1款规定：“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第2款规定：“有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”作为《刑修(十一)》草案第二次审议过程中才被增设的犯罪，不可否认因“鲍某某性侵养女案”而产生的汹涌民意一定程度上助推了本罪的设立。在舆情退潮、法条业已生效的当下，如何客观理性地评析本罪的设立，如何解决本条在司法适用中围绕犯罪主体、犯罪行为、犯罪情节等问题必将产生的争议，是亟待深入研究的。

一、实质法益论视域下负有照护职责人员性侵罪立法评析

实质法益论具有批判立法的功能，实质的法益概念在刑事立法过程中发挥作用，使国家动用刑罚具有正当化根据，同时划定了处罚界限。如果某些罪刑条文不符合保护目的要求，那么刑法学认为其在实质上是错误的，应当尽可能地对其加以限制。实质的法益概念既具有社会根据，也具有宪法根据。(1)参见张明楷：《论实质的法益概念——对法益概念的立法批判机能的肯定》，载《法学家》2021年第1期。……