刘子辉

（中共中央党校研究生院，北京 100091）

2014 年，十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，要“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”，“行政法治”成为行政诉讼制度改革的重要价值依归。长期以来，我国行政诉讼制度依托制度移植和域外理论植入实现了向现代化的转型发展，却往往忽视了对本土制度发展模式的实证考察与反思，造成“行政法治”的价值目标与行政诉讼制度转型发展之间缺乏有效的话语衔接。对我国行政诉讼制度演进进行实证考察并反思其内部矛盾张力，将“行政法治”有效地嵌入其中，或许是一种较为可行的理论路径。

一、以授权监督为主要依托的控权模式：我国行政诉讼存在的逻辑必然

行政诉讼意味着司法权依据法律对行政权力、行政行为、行政法律关系的介入和调整，必然以行政法治为终极价值期待，这正是行政诉讼相较于刑事诉讼和民事诉讼更具司法审查色彩的原因所在。对于行政法治而言，行政诉讼法律制度的功能就在于实现法对权的有效控制。在行政控权的法治发展历程中，我国法律实践具有一个非常鲜明的特质，即以授权监督为主要依托。这种监督属性不仅仅体现在诉讼程序立法中，而且广泛存在于《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）、《中华人民共和国人民法院组织法》《中华人民共和国人民检察院组织法》《中华人民共和国监察法》等国家权力配置立法之中。如果说制约源于分权，那么监督就源于授权。实际上，经由立法进行授权监督已经成为我国颇具本土特质的控权模式。行政诉讼作为司法监督的主要环节，自然也与人大监督、监察监督、审计监督等一同被整合在行政法制监督体系中，发挥着对行政权的监督功能。尽管行政诉讼自身具有权利救济、纠纷化解等多重维度的价值内涵，但是行政监督与行政诉讼的耦合式发展过程突显了行政诉讼在行政监督法治进程中的必要性和必然性。在功能主义视角下，在这种以授权监督为主要依托的控权模式的运作下，我国行政诉讼的存在成为一种逻辑必然。

（一）监督与制约：本土视域下两种控权模式的分野

（二）我国行政诉讼存在的逻辑必然

1.基于历史视角的考察

历史上，我国司法权与行政权合二为一，行政诉讼自然不存在任何制度根基。但是，在我国古代政治制度发展历程中，权力控制方面存在着相当成熟完备的制度——御史制度。御史制度萌芽于先秦，形成于秦汉，成熟于隋唐，强化于宋元，在明清时期走向鼎盛，担负着“行政监察与司法弹劾的双重职责”[6]23。监察权作为皇权的附属权力，伴随着封建集权的加强“趋向多层次多方位监控”[7]31，深深地影响着我国古代政治权力配置与权力体系构建的固有思维。可以说，重监督而轻制约的控权模式存在着一定的历史文化渊源，这种带有强烈监督色彩的历史传统对我国行政诉讼制度建立的历史过程产生了深刻影响。

“行政诉讼基于权力分立与制衡理论而产生，司法权因‘选择’而成为制约行政权的最佳角色。”[8]在我国对行政诉讼制度进行理性建构的最初阶段，“廉政监督”的传统意识起着关键作用。早在清末官制改革过程中，专司行政诉讼的行政裁判院是否有必要设立，以及原有的都察院是否应该保留，就引发了保守派和改革派之间的激烈争论。相关立法之旨趣也着重于授权特定组织机构，使其以审判形式专司监督之职。《行政裁判院官制草案》规定：“行政裁判院拥有审判行政各官员办理违法致被控案件的权力。”[9]北洋政府时期《平政院编制令》规定：“平政院直隶于大总统，为行政裁判机关，专门审理行政官吏的违法不当行为。”[9]北洋政府时期的平政院内“仍保留着纠弹官吏的肃政厅，南京政府初期也保留了惩吏院行使行政审判职能”[9]。中华人民共和国成立初期的《最高人民检察署试行组织条例》关于最高人民检察署对“一切行政诉讼”具有参与权的规定，以及后来的《人民检察院组织法》关于一般监督权的规定，都彰显着鲜明的监督色彩。直至当下，我国《行政诉讼法》历经数次修改，其行政诉讼原则部分始终将“监督行政”作为最基本的立法目的保留至今。在整个历史演进过程中，司法权之所以被选择成为控制行政权的实际担当者，除了通过法律移植追求法权完整、变法图存、健全法制等客观因素之外，主要原因是将实现行政权力监督的有效性和适当性作为理性化制度构建的主要考量依据。而这种权力监督的最终目的并不是为了实现权力制衡的行政秩序，而是为了强调最高权力的集中统一和有效行使。

2.基于政治视角的考察

我国以授权监督为主要依托的控权模式之所以成为主流，除了历史因素之外，与我国政治上的现实考量也有关联。我国以人民代表大会制度为根本政治制度，实行社会主义“议行合一”模式，从根本上区别于西方国家三权分立的组织形式。这一政治体制限制了权力制约模式的存在空间。我国实现国家权力运行秩序的合理化，主要依靠在分工基础上的监督权集中行使，而不是依靠权力之间的制约平衡。因此，行政权、审判权、法律监督权、监察权等国家权力均由全国人民代表大会这一最高权力机构授予，并接受全国人民代表大会的监督。检察机关、监察机关、行政机关、审判机关等主体以不同形式履行监督职能，也是全国人民代表大会最高监督权力派生、延伸和具体化的结果。其中，司法机关通过行政诉讼的形式对行政权进行监督的过程，在整个监督体系中有其特殊意义。

法治化是我国政治体制改革发展的必然归宿，但两者之间也存在某种矛盾——既要求用法律来限制行政权力，同时又把实现法治的希望寄托于国家机构[10]5。在以授权监督为主要依托的控权模式下，这种矛盾显得更加尖锐。与制约模式相比，监督模式有难以克服的局限性：一方面谁来监督“监督者权力恣意”的问题始终存在；另一方面，监督还存在效力递减现象。于是，面对监督机制失灵和负面效应增长的情势，增设监督主体和强化监督权能成为必然的选择。但是，这在暂时缓和矛盾的同时，继续放大了监督制度的固有缺陷。国家权力试图借助监督机制实现法治化转型以增强自身权威性，但是监督机制的强化反过来又削弱了国家权力的权威性。

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面对这种二律悖反问题，行政诉讼在一定程度上弥补了传统监督模式的缺陷。一方面，传统监督模式的缺陷之一在于以某种高位阶公权力的权威性为另一种公权力的权威性做担保，而这种权威性最终源于国家最高权力。此时，对于作为监督的准据（法）而言，其工具意义大于规范意义。相比之下，司法审查的意义就在于将监督的准据注入监督过程中，从而为公权力的权威性提供支持和补给。行政权遵从法律、服从法律、受制于法律的诉讼过程，也是由法的规范性对行政权权威性做担保的过程。另一方面，诉讼机制内在地包含着一定的制约机制的价值内核，可以弥补传统模式的不足。首先，作为诉讼原告一方能够与被告行政机关平等对抗，这种借助司法强制性的平权法律关系有助于实现一定的制约效果；其次，作为被告的行政机关具有举证和抗辩机会，以双方平等交涉代替单方命令服从；最后，作为裁判主体的审判机关的中立最大限度遏制了监督的恣意性。因此，在诉讼过程中，不同诉讼主体之间的制约关系保证了程序的正当性，弥补了传统监督模式的权威性不足。

3.基于宪法视角的考察

从宪法视角来考察我国行政诉讼存在的逻辑必然，就是要着眼于“蕴含着最深沉的限权理念与政府守法理念的宪法为行政审判权的行使所提供的动力机制”[8]。我国宪法对国家权力的来源给予了明确界定，即现行《宪法》第二条“中华人民共和国的一切权力属于人民”之规定。在这个意义上，国家权力因其人民性而拥有了正当化和合法化。既然国家权力往往作为人民意志的正当体现而存在，这就不难理解我国全国人民代表大会及其常务委员会、国务院等机构为何被《宪法》授予宽泛的“剩余权力”[8]。“立宪者试图通过最高国家权力机关本身的善来证成被授予剩余权力的善”[8]，这种“善”在形式上以权力受限的法治原则为保障，在实质上以权力来源的人民性为依托。不同层次和不同形式的监督权之所以能够正当化，就在于这种剩余权力的“善”。值得注意的是，监督权有两种不同的形式，一种是国家机关的监督权，另一种是人民的监督权，后者更应当成为前者的本源和基础。我国宪法最为突出的本土特征之一，便是确认了人民广泛的监督权。《宪法》第三条规定：“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。”第二十七条规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”第七十七条规定：“全国人民代表大会代表受原选举单位的监督。”第一百零二条规定：“省、直辖市、设区的市的人民代表大会代表受原选举单位的监督；县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会代表受选民的监督。”权力机关监督权、检察监督权、监察监督权、审计监督权等专属于国家机关的监督权均以上述法条之规定为逻辑起点。可以说，国家机关监督与人民监督共同构成我国国家权力监督机制的整体框架。然而，与国家机关监督相比，人民监督不仅仅是工具意义上的监督，更是原则意义上的监督。特别是《宪法》第四十一条关于国家机关及工作人员的批评、建议、申诉、控告、检举、请求赔偿之规定，直接为行政诉讼提供了宪法上的权利依据。可见，行政诉权正是人民监督权法制化的必然选择，行政诉讼在这个意义上并非仅仅是将行政监督交由个人实施的一种立法策略，而是《宪法》在法制轨道上实施的逻辑必然。

二、两种诉讼目的定位：我国行政诉讼制度发展的现实依托

我国以授权监督为主要依托的控权模式，深刻地影响着行政诉讼存在必然性的逻辑证成。行政监督自设立之始就成为行政诉讼的主要目的，主导着行政诉讼制度的理性建构过程。我国行政诉讼发展历程表明，在制度目的层面，监督行政并非制度发展的唯一牵引力，权利救济和监督行政作为我国行政诉讼最为广泛认可的两重目的，共同构成了制度发展的现实依托。

（一）权利救济与行政诉讼制度的发展

我国行政诉讼制度自诞生起在相当长的历史时期内，并未将权利救济作为主要目的来推动行政诉讼制度的发展，相反，对权益的保护和对纠纷的化解更多依赖行政内部机制而非司法程序来完成。近代行政诉讼始终保持“诉愿前置”传统，清末《行政裁判院官制草案》对受案范围的界定更为狭小。中华人民共和国成立后，长期盛行“管理论”，将个人权益保护几乎全部交由行政内部管理机制来完成。随着行政诉讼制度的重建与发展，权利救济目的对行政诉讼制度发展的推动作用愈发强大。

首先，个体权益保护直接推动行政诉讼制度的重生。我国行政诉讼制度在改革开放后首先在涉外单行行政法中得以突破。1980 年通过的《中外合资经营企业所得税法》和《中外合作经营企业所得税法》率先规定，外国组织或外国公民对中国税务机关的行政行为或纳税行为不服，可以提起行政诉讼。1986 年《治安管理处罚条例》将治安行政案件纳入行政诉讼范围，直接推动了独立的行政诉讼制度的建立。

其次，权利保护的现实需求直接促进行政诉讼准入门槛的降低。行政诉讼受案范围由最初的单行规定到立法正面列举，再到概括列举结合的形式，逐步扩大受案范围，直至将部分规范性文件纳入附带性审查范围，这正是对权利救济现实需求的正面回应。而立案登记制的确立则更进一步在程序上降低了诉讼门槛。

再次，权利救济需求直接激活行政诉权的法治功能，并使其不断丰富和完善。行政诉权法制功能的丰富和完善以2014 年修订的《行政诉讼法》中第六十条增加的适用调解之规定最为突出，行政案件由最初的禁止调解转向“协调撤诉”的改革尝试，最终确立了调解制度的适用。此后，行政诉讼逐渐更多地着眼于个体权益保护和化解纠纷，而不再将保障行政合法性作为唯一的价值取向。

最后，系列经典案例为制度建设突破提供了先导。2004 年的张某公务员录取资格案作为“中国乙肝歧视第一案”，直接推动了包括《传染病防治法》在内的相关法规的修改。2014 年田某诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证的判决案例表明，高校可以成为行政诉讼的适格被告。

（二）权力监督与行政诉讼制度的发展

长期以来，我国行政诉讼在诉讼程序和诉讼判决方面突出监督行政合法性的目的，在审判实践中也主要奉行客观诉讼模式，“以单一的行政行为合法性审查为核心”[11]。

首先，权力监督目的在宏观层面上直接促进了行政诉讼相关制度的创设。制度创设往往是国家上层建筑理性建构的结果，而不是对现实诉求的个别回应。1987 年，十三大报告明确提出“要制定行政诉讼法，加强对行政工作和行政人员的监察，追究一切行政人员的失职、渎职和其他违法违纪行为”。可以说，统一立法、审判组织的设立，以及规则制度的展开，均以监督为逻辑起点。2014 年，十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出的关于“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正。探索建立检察机关提起公益诉讼制度”的决定，直接推动了行政公益诉讼试点改革以及制度创设。检察机关经立法确认，成为提起行政公益诉讼的唯一适格主体，从而将行政公益诉讼完全纳入了检察法律监督制度体系，公法意义上的纯粹的客观诉讼模式也得以正式确立。

其次，权力监督目的在中观层面通过监督属性的纯粹化使现存制度的属性定位更加明确。长期以来，在行政诉讼目的问题上，监督行政与维护行政的二重目的往往杂糅在一起而使审判机关的中立性受到质疑。2014 年修订的《行政诉讼法》删除了原有的关于“维护行政机关行使职权”的目的表述，使“监督行政机关行使职权”的目的更为纯粹。相应地，在判决类型上“驳回原告诉讼请求”取代了原有“维持行政行为”的判决。司法权威与行政行为公定力各自合理归位之后，司法监督模式也越发纯粹化。

最后，权力监督目的在微观层面推动着具体制度的调整与完善。2014 年，在《行政诉讼法》修订中，行政审判体制改革成为改革焦点。新修定的《行政诉讼法》第十八条规定：“经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。”司法管辖区与行政区划分开，其意义在于克服地方保护和行政干预的弊病，以保证权力监督的公正性和有效性。此外，关于行政机关负责人出庭应诉，以及不履行判决裁定或调解书的制裁措施等方面的改革，也均指向司法监督不足的现实问题，有效地强化了司法监督权能。

三、行政法治：我国行政诉讼制度演进的价值回归

（一）我国行政诉讼制度不同的演进道路

我国行政诉讼制度演进道路是如何展开的，理论界与实务界存在诸多不同观点。对演进道路的探讨，往往与行政诉讼目的这一范畴相关。权利保护与权力监督作为行政诉讼的主要目的，牵引着行政诉讼制度的演进和发展，但二者之间在逻辑展开过程中存在明显的张力。在权力监督目的导向的指引下，权利保护仅仅为“监督行政的反射效果”[11]，个体权利诉求往往在程序空转中落空；在权利保护目的导向指引下，监督功能被弱化，甚至对传统的行政诉讼法合法性审查原则产生冲击。我国行政诉讼制度演进道路问题的一系列研究，就围绕这一矛盾而展开。

首先，从宏观上对行政诉讼模式的定位进行理论建构。针对行政诉讼目的定位的摇摆局面，有学者提出行政诉讼法的“纯粹化”，即“确定一个单一的或者主要的与现行宪法及宪政目标一致的、对应的功能或目的，然后以该目的一以贯之地构建行政诉讼原告资格、受案范围、审理方式、举证规则、撤诉处理规则、裁判规则等”[8]。因此，有必要在以监督行政为核心的客观诉讼模式和以权益保护为核心的主观诉讼模式之间选择其一。有学者主张行政诉讼的客观诉讼功能定位，“实现对合法权益的更完整保护以及对公权力行使的更全面监督，并为司法机关高效平衡公共利益与私人利益提供制度空间”[12]。而有学者认为“行政诉讼的核心目的即在于保护相对人的合法权益，而在此指引之下的诉讼构造方面就应该偏向于围绕主观诉讼来构造”[13]。另外，有学者提出在类型化基础上对行政诉讼主次目的进行重构，即“明确主观诉讼为主、客观诉讼为辅的整体架构，除公益诉讼、规范性文件附带审查诉讼为客观诉讼外，其余诉讼不论是撤销诉讼、给付诉讼还是确认诉讼，均为主观诉讼”[14]。可见，当下对行政诉讼整体模式的定位仍限于理论设想层面，且分歧较大，难以形成统一认识。

其次，从中观层面对行政诉讼类型化发展进行探讨。在比较法视野下，类型化发展已经被视为各国行政诉讼制度发展的必然趋势，因为由撤销中心主义转向类型化是符合行政诉讼目的多元化的现实需要的。有学者主张将行政诉讼分为主观抗告诉讼、客观抗告诉讼和当事人诉讼三种类型，分别以“救济权利、监督行政、解决纠纷”[15]为目的。总体来说，我国行政诉讼类型化研究刚刚起步，理论研究重心仍侧重于域外法律移植，探索本土制度建构还有很长一段路要走。

最后，在微观层面上着眼于纠纷解决目标，通过整合调试实现多元目的的平衡。有学者主张“以行政争议的实质解决作为均衡度的指标来安排多元诉讼目的之间的关系”[11]。我国2014 年修订的《行政诉讼法》明示了行政诉讼“解决行政争议”的功能，突出多元化、实质性解决行政纠纷的司法政策[16]。有学者认为，解决纠纷目的不适用于抗告诉讼而只限于当事人诉讼，理由是基于行政行为公定力，当事人之间的权利和义务不会“因为当事人主张不一而陷于不确定状态”[15]。对此，笔者认同这一观点：公定力只是“具有程序法所赋予的暂时拘束力量”[17]，是行政纠纷的客观必然性与行政活动不间断性的客观需要之间互相妥协的结果。法律规范意义上的公定力一旦脱离了行政纠纷存在的事实，就不再具有法理上的正当性。立法上对于民事争议的附带性解决、行政调解的适用以及变更判决适用扩大等规定，体现了行政诉讼化解争议的现实政策导向，这几乎成为司法政策的主要发展动向。然而，纠纷解决着眼点在于社会功能而非法律功能。与民事诉讼相比，行政诉讼中的纠纷解决不具有独特的价值内涵，司法政策上的纠纷解决往往工具性强于目的性。

（二）行政诉讼制度不同目的之间的价值共识

我国行政诉讼制度是在以授权监督为主要依托的控权模式下逐步发展起来的，既承载着权力监督固有的制度属性，又在社会发展过程中承受权利保护目的带来的张力。为此，有关制度演进道路的理论探讨大多围绕二重目的之间的矛盾对立而展开。在宏观制度模式定位上，域外理论与实践经验的引入可以为我国行政诉讼制度理性建构提供参考；在微观的诉讼实践中，追求目的均衡可以从“行政争议解决”政策入手。行政诉讼制度的不同目的之间，有一个共同的价值取向和价值趋向，即行政法治。权利救济最终应回归“法制化保障”这一形式，权力监督的“合目的性要求”也必然以法治为终极价值参照。在某种意义上，行政法治可以说是我国行政法律制度在长期历史探索过程中的最初价值起点。行政诉讼不同的演进道路显示，行政法治这一终极价值亦不可或缺。行政诉讼整体模式的理论定位和行政诉讼类型化的发展，无法回避行政法治这一终极命题。如果要强化主观权利司法保护的导向，就会对传统的“撤销中心主义”和“合法性审查原则”形成冲击；如果将撤销之诉和合法性审查作为司法审查的手段依托而非手段限制，那么司法就要回应不同诉讼目的的侧面要求，谨防司法专断侵扰公法上的合理秩序，这势必意味着要引入实质意义上的行政法治来弥补形式意义上的合法性审查缺位。值得注意的是，行政纠纷的解决意在追求形式上法律关系的稳定状态和实质上的社会效果实现，但是如果仅以消极的形式合法性作为担保，就会缺乏对行政法治的应然价值目标的充分关照，这是用纠纷解决的方法协调整合多元诉讼目的的司法实务需要警惕的。

（三）回归行政法治价值起点的行政诉讼

对行政诉讼制度演进问题进行探讨，离不开对我国行政法制建设本土特质和不同目的导向的回顾，同时必须回归行政法治的价值起点。

首先，法治方面应当注重形式法治向实质法治的转型。形式法治关注法治的形式，强调的是法治的工具性价值。实质法治则注重法的实质，强调法治的目的性价值，“追问实质合法性，追求法律背后道义原则的实现”[18]。法治如果缺少特定的实质性内容，就不能称为法治。对行政行为形式合法性的审查虽然能避免司法权对行政权的不当侵越，但是在行政行为实质合法性保障的问题上，司法权也不可缺位。我国行政诉讼对于个体权利救济的需求日益增强，体现了行政诉讼追求行政实质法治的发展需要。

其次，法治实现手段方面应当改造司法审查固有模式。司法对行政权合法性进行监督是我国行政诉讼制度发展过程中的特别之处，这一逻辑主线始终贯穿于行政诉讼制度演进的历史过程。我国2014 年修订《行政诉讼法》时依然在第六条采用了“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”这一原则性规定，并未将“合法性审查原则”降格为撤销之诉中的“合法性审查规则”，甚至通过对“具体行政行为”概念的弃用扩大了审查范围。因此，如何对审查模式加以改造以满足行政法治需求十分必要。有学者提出“合法性审查原则应回归多元的诉讼目的中进行理解”，由“行为之诉”转向“关系之诉”[10]126，并着眼于行政裁量的司法规制，在法律适用上将软法作为合法性审查的重要法源，实现“软法规制”[18]。

最后，价值参照方面应当坚持实现法律价值、多元化法源选择适用与回应型司法的多层次有机统一。“实质合法性审查更侧重于法的价值的实现，特别是正义、公平、平等、自由、秩序等价值的实现”[18]，但“实质化的法治理论把民主、正义、自由、人权等其他社会价值纳入法治的概念之中，不仅人为地扩大了法治的概念内涵，而且容易混淆法治与其他社会价值、法治概念与其他价值概念的界限”[19]。因此，从司法裁量角度直接植入抽象法律价值，不仅不能为行政法治实质化提供全面保证，反而存在司法擅断之嫌。在司法审查过程中，法官对多元化法源的选择性适用应当为司法裁量提供刚性支撑，要在回应型司法导向下对具体诉求的回应提供重要指引，以期满足“为权利提供法制化保障”的实质法治的需要。

在以授权监督为主要依托的控权模式下，我国行政诉讼制度具有鲜明的本土特质，监督行政也一度被视为我国通过行政诉讼推进行政法治发展的唯一的目的预期。面对权利保护与权力监督二重目的之间的张力，我国行政诉讼制度演进一方面应当予以回应，另一方面应当回归行政法治的价值起点，并对本土制度发展模式进行反思与重构，以保持本土行政诉讼制度的鲜活生命力。