黄 凯

（华东政法大学国际法学院，上海 200042）

一、引言

中国企业的境外上市之路有多种形式，其中2000年新浪公司在美国纳斯达克上市开创的VIE模式，是大多数中国企业境外上市所采用的方式（姜立文和杨克慧，2020）。VIE（Variable Interest Entity，可变利益实体）本是美国会计准则上的概念，中国企业境外上市过程中以此为基础发展出一种新的公司控制权结构。过去20年间关于VIE模式及其法律风险的讨论经久不绝，随着越来越多的中国公司采用这一模式以及境外上市公司的快速成长，VIE模式也从一个学界和业界关注的法律问题演化成一个资本市场治理的系统性问题。新古典主义经济学的公司合同理论将公司视为一组合同的联结，认为市场的力量创造出了公司组织，以降低交易成本（罗培新，2004）。然而，中国企业在境外上市的市场行为中，抛弃了成本更低的公司组织，将公司组织合同化，看似开了市场的“倒车”。这一“开倒车”的行为于迷雾中前行，在监管机构主动沉默引发的监管态度危机、司法机关及仲裁机构司法能动回应引发的合同效力危机双重叠加下，其合法性备受质疑，众多境外上市企业的公司治理仿佛“悬崖边的舞蹈”。

2020年12月，中央全面依法治国工作会议提出，要加快涉外法治工作战略布局，协调推进国内治理和国际治理。2021年1月，中共中央印发的《法治中国建设规划（2020-2025）》提出，要完善涉外法律和规则体系，提高涉外工作法治化水平。外资准入及其控制权结构是实现外资涉外法治的关键，2020年生效的《外商投资法》和2021年生效的《民法典》给VIE模式的规制带来了新的可能。……