郭 珊

（华东政法大学 法律学院，上海200042）

自代孕产生以来，学者对其讨论不断，涉及代孕的纠纷也层出不穷，不断引发热议，刺激着人们敏感的神经。例如，广东省惠州市以代孕方式出生的八胞胎轰动全国；江苏省无锡市人民法院审理的冷冻胚胎案为处理胚胎继承权问题创造了先例，同时也因代孕引发了一系列后续问题①；2014 年上海“龙凤胎”监护权纠纷案引发热议，至今仍是学界讨论的重点；近期，我国台湾地区代孕合法化更是闹得沸沸扬扬。代孕问题涉及家庭伦理，有悖于我国传统婚姻家庭理念，无论是在生命伦理还是在生命法学界，都引发了激烈的学术讨论，其正当性及相关问题的解决一直被学者探讨。虽然有关代孕的争议不断发生，但立法始终持消极态度，并未制定相应法律规范，司法实务一般根据卫生部颁布的行政法规认定代孕无效，但对因代孕产生的后续问题，并无定论，导致出现同案不同判的情形②。由此可见，依赖行政法规来处理本应由法律调节的社会问题时，有失偏颇，并不利于矛盾的解除，甚至会激化矛盾，代孕是立法必须予以回答的问题。

一、问题之提出

（一）案情回顾

罗某与陈某系再婚，因陈某患有不孕症，婚后二人一直无子。经二人协商一致后，决定以代孕方式生育儿女，由陈某负责联系。后通过代孕出生一对双胞胎，供卵者与代孕者非同一人，出生证与户籍证明登记的母亲均为陈某。双胞胎自出世起，一直与罗某与陈某生活。……