余亮亮

(清华大学 法学院，北京 100084)

一、问题的提出

(一)实践难题：原《担保法》中保证推定规则引发的利益失衡

当事人对保证方式没有约定或约定不明的，保证是属于一般保证还是连带责任保证，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第686条第2款改变了已废止的《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第19条的连带责任保证推定原则，即“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任”。即便我国立法存在法定保证方式拟由“连带”变更为“一般”的趋向，但在学界中仍未形成统一意见。主流观点与目前立法趋势一致，即基于保证合同的无偿性与单务性，为避免不公正地加重保证人的责任，宜采用其他大陆法系国家或地区的通行做法，当事人对保证方式没有约定或约定不明时，保证应属于一般保证[1]。然而，在民商合一背景下，鉴于商事保证行为的营利性特质，若以一般保证为原则，以连带责任保证为例外，并扩展适用于一切的商事主体，则显然过于优待保证人，忽略了商事保证人在提供保证时的目的是营利。以赋予保证人先诉抗辩权为核心的一般保证，是对保证人的一种保护及对提供保证的鼓励；但从商事保证利益平衡的价值追求来看，为避免课以保证人过重的责任，就不能以牺牲债权人的利益，甚至担保功能的迅速实现为代价。在对担保功能实现与保证人利益保护处理方面，商事保证与民事保证相比存在宗旨、理念等方面的差异。……