张祖阳

一、法律漏洞认定标准的既有研究及其缺陷

（一）“违反计划的不圆满性”是法律漏洞的认定标准

在我国大陆关于法学方法论的著述中，对法律漏洞的分类标准及其补充方法多有论述，但对法律漏洞的认定标准却鲜有涉及。对于这个具有基础理论意义的前提性问题，德国学者在他们的著述中给出了简要回答：“欲判断是否确有此类漏洞存在，须以法律本身的观点、法律的根本规整意向、籍此追求的目的以及立法者的‘计划’为准。法律漏洞是一种法律‘违反计划的不圆满性’。”〔1〕［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，（台）五南图书出版公司印行2001 年版，第283 页。笔者认为，该认定标准具有合理性。

1.法律漏洞是法律规范功能上的一种“不圆满性”

法律漏洞的第一种表现形态是法律规范没有为存在争议的生活事实提供答案。“法律规定是立法对现有亟待调整的生活事实和利益冲突所给出的答案。”〔2〕［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003 年版，第369 页。如果法律规范没有给应当由其调整规制的生活事实提供一个“满意的”答案，或者即使对法律规范经过解释后也无法给该类生活事实提供一个满意答案，那么该法律规范对这类生活事实就具有不圆满性。简而言之，没有实现其应有功能的法律规范是具有漏洞的法律规范。法律漏洞的第二种表现形态是法律规范虽然为争议事实的解决提供了答案，但这种答案仅仅只有形式合理性而不具有实质合理性，不具有可接受性。……