许 凯

一、问题的提出：对《法律适用法》第26 条的两种立场

协议离婚，也称为自愿离婚，主要是指合法婚姻关系的双方对离婚以及离婚后相关事项达成合意，并经国家法定部门认可而发生婚姻关系解除效果的离婚方式。就当代中国而言，离婚率的逐年攀升引发了重大的社会关注，而协议离婚是主流的婚姻解除方式。依据民政部的统计数据，2018 年依法办理离婚手续的446.1 万对夫妻中，采取协议离婚方式的为381.2 万对，而法院判决、调解离婚的仅为64.9 万对。〔1〕《民政部2018 年民政事业发展统计公报》，来源：http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/，2020 年6 月13 日访问。在我国《民法典》通过之前，国内法中协议离婚的法律渊源主要是1998 年《婚姻法》第31 条的规定，〔2〕1998 年《中华人民共和国婚姻法》第31 条：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”至于协议离婚时需要完成的程序性规定，则主要见于2003 年《婚姻登记条例》和民政部制定的相关配套性文件。改革开放以后，随着我国与国际社会的开放对接，涉外婚姻的类型与数量均呈现上升态势，而我国法院受理的涉外离婚案件也层出不穷，这种态势直接促成了1986 年《民法通则》第147 条规定的出台：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。”然而，当时该条文在涉外离婚的范畴中只包含了涉外诉讼离婚这一事项，并未涵盖我国国内法中承认之协议离婚事项。……