台培森

(山东大学 法学院，山东青岛 266237)

一、问题的提出：“合法”行为获罪引发的质疑

近期，一起因传承非物质文化遗产(下简称“非遗”)而被判刑的案件引起了舆论关注：80岁“非遗”传承人杨风申因传承“赵县五道古火会”(下简称“古火烟花”)非遗项目获罪。被告人一手持非遗传承人证书，一手持有罪判决书，如此裁判形成了强烈的视觉反差，这种既保护又惩罚的态度让民众感到茫然。媒体认为“法院判决太死板，未考虑非遗传承的特殊性”(1)《杨风申案二审宣判追踪：非遗要坚持传承发展下去》，载《中国新闻网》网址：http://www.chinanews.com/sh/2017/12-29/8412729.shtml，2020年12月18日访问。，“直接套用刑法太过于机械。”(2)《非遗保护遭遇执法监管冲突：处理方式过于机械教条》，载《正义网》，网址：http://www.jcrb.com/uckehuduan/uckhd/news/201707/t20170717_1776762.html， 2020年12月18日访问。因为烟火药对这些艺人来说本是再平常不过的表演材料，是传统手艺象征。然而，正是这门手艺把他们变成了犯罪人。非遗传承人想不明白，“祖辈传下来的东西，怎么突然就犯罪了？”民众也想不通，法律“到底是在保护非遗，还是在害非遗？”(3)《法律尊严和非遗保护，一个都不能少》，载《中国文艺网》，网址：http://www.cflac.org.cn/xw/bwyc/201707/t20170710_370604.html，2020年12月18日访问。无独有偶，近年来，与火药相关的“涉爆非遗”传承事件，还有浙江省泰顺县非遗项目“药发木偶”传承人周尔禄被判犯非法制造爆炸物罪(4)详见《“非遗”传承人制作火药惹官司》，载《中国缙云新闻网》，网址：http://jynews.zjol.com.cn/jynews/system/2008/07/14/010551524.shtml， 2020年12月18日访问。、河南省项城市非遗项目“官会响锣”传承人李炳福被判犯非法制造爆炸物罪(5)详见《传承国家非遗项目却被判刑，当初何必要认定》，载《搜狐网》，网址：http://www.sohu.com/a/215200783_488371，2020年12月18日访问。……