房慧颖

(华东政法大学 刑事法学院，上海 200042)

问题的提出：预防性刑法的价值选择

随着现代社会的不断发展，风险防控和危机意识逐渐浸淫到刑法规制领域，“法益保护早期化的刑法应运而生”(1)马克昌：《危险社会与刑法谦抑原则》，载《人民检察》2010年第3期。。在过去的几十年中，尽管刑法仍将保护法益、保障人权的任务摆在首要位置，但不得不承认，其已逐渐成为社会治理和综合性安全框架的重要组成部分，通过禁止危险来满足公共安全需求。(2)参见何萍、张金钢：《刑法目的解释的教义学展开》，载《法学论坛》2019年第1期。由此，预防性刑法应运而生，(3)参见姜敏：《恰当选择规范位置优化刑法预防性立法》，载《检察日报》2018年10月24日。在犯罪高发且不断侵害安全的社会环境土壤中获得茁壮成长。相较于传统刑法着眼于法益侵害结果的“被动应对”模式，预防性刑法更倾向于预防尚未实际发生的法益侵害危险的“主动出击”模式，空前强化了刑法的积极预防机能，(4)参见利子平：《风险社会中传统刑法立法的困境与出路》，载《法学论坛》2011年第4期。并引起刑法规范构造和功能的嬗变。在犯罪与刑法二者之间的较量与博弈不断升级的当代社会，维护安全与秩序成为预防性刑法的内生动力与优位价值选择。

以积极预防社会风险为价值导向的预防性刑事立法活动在近年来的刑法修正案中不断推广、渗透和深化充分体现了预防性刑法积极预防的意图。不可否认，此举与传统刑法理论体系产生了不可避免的分歧，甚至引发刑法理论体系的二元化分野。……