肖 竹

一、问题的提出

雇佣（劳动）关系〔1〕文中对“雇佣关系”一词的理解和使用需特别说明。在许多国家，雇佣关系（employment relationship）以雇主的“控制”或雇员的“从属性”为标志，但在一些国家，雇佣关系还包括具有平等性的自治劳动，例如法国法下“雇佣”还包括“包工与承揽”、德国的雇佣合同还包括“独立”“自主”的雇佣合同。由于雇佣关系在我国立法和学理上并未有明确和一致的界定与理解，因此当本文以“雇佣（劳动）关系”形式使用时，意指与劳动关系同质之雇佣关系。从属性，是劳动法产生、发展、适用的原点性问题。我国劳动立法对劳动关系成立与认定并未规定明确标准，实践中以《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12 号）作为司法裁量依据，但寥寥数条规定，内在缺乏学术机理，外在缺乏具体适用要素与解释，使司法者同时面临依据不明与依据过宽的困境，导致司法实践异样频发，法官释法造法缺乏约束与预期。而在理论研究上，学界基本承继大陆法系劳动关系从属性理论，体系上以人格、经济、组织从属性为其展开，〔2〕参见［德］曼弗雷德·魏斯、马琳·施密特：《德国劳动法与劳资关系》，倪斐译，商务印书馆2012 年版，第41-43 页；田思路、贾秀芬：《日本劳动法研究》，中国社会科学出版社2013 年版，第50-51 页；黄程贯：《劳动法》，新学林出版股份有限公司2009 年版，第A3-A22 页。但总体上看，研究仍属笼统，无论是比较法研究还是案例阐释，各判断要素多呈现堆积性、罗列性的研究形态，各从属性概念映射的内涵不明，三者之间缺乏体系化关联与逻辑延伸的学理解释，各自内辖要素不作具象化区分与阐释，对司法实践的指引性作用较弱。……