段陆平 肖傲婷

内容提要：认罪协商程序也存在错误追诉，其中值得关注的是无辜被追诉人基于认识和判断错误 “主动自愿”认罪以及 “权力主导模式”下的 “屈从自愿”认罪，以 “被追诉人非理性选择”对该现象进行概括、分析可以带来新的认识和启发。控辩地位的天然不平等、检察机关考核机制、被追诉人信息不对称且盲目乐观等因素极大地推动了被追诉人非理性选择的形成。解决这一问题，需综合多种举措，如推动检察机关考核机制改革，完善既有提高被追诉人的信息与谈判能力的配套制度，还可以考虑尝试进行创新举措改革，如结合被追诉人信息能力不足与乐观偏见状况设计一种更为有效、精确的信息提示机制。

认罪协商程序是刑事诉讼法学界近年来持续关注的一个热门话题。2018年10月，全国人大常委会通过 《关于修改 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，增加了有关认罪认罚从宽制度的条款，这标志着认罪协商程序在我国正式确立。①按照陈瑞华教授的总结，2018年 《刑事诉讼法》修改标志着一种具有中国特色的控辩协商制度在法律上逐步得到建立。其中，控辩双方一般不能就所指控的罪名和罪数进行协商，而主要围绕量刑种类和量刑幅度展开，检察官对自愿认罪的被告人可以承诺给予一定幅度的量刑减让，故而可将其称为 “量刑协商制度”。参见陈瑞华：《刑事诉讼的公力合作模式——量刑协商制度在中国的兴起》，载 《法学论坛》2019年第4期。就其预期功能而言，认罪协商程序因能在某种程度上应对不断增多的刑事案件 （主要是轻罪案件）而受到不少实务人士欢迎。但该程序运作过程中犯罪嫌疑人、被告人 （本文统称为被追诉人）由于非理性选择并由此导致错误追诉的问题也非常值得注意。纵观学界已有研究成果，针对这一问题的系统性探讨比较缺乏。②部分学者意识到了这个问题，并展开了一些分析，如美国学者斯蒂芬诺斯·毕贝斯的研究发现，被追诉人在认罪协商过程中往往处于信息匮乏、信息不对称的地位，而这又导致辩诉交易在非理性的状态下进行，使得辩诉交易偏离公正。参见 [美]斯蒂芬诺斯·毕贝斯著：《庭审之外的辩诉交易》，杨先德、廖钰译，中国法制出版社2018年版，第26-29页。又如，龙宗智教授在谈及我国认罪认罚从宽制度时，也指出协商性司法存在 “信息不对等”“资源不对等”并形成 “结构性风险”等问题，从而导致一些无辜被追诉人认罪。参见龙宗智：《完善认罪认罚从宽制度的关键是控辩平衡》，载 《环球法律评论》2020年第2期。此外，王迎龙博士相对系统地指出并分析了协商性刑事司法错误的问题，其中也提到被追诉人的错误认罪这种非理性选择。参见王迎龙：《协商性刑事司法错误：问题、经验与应对》，载 《政法论坛》2020年第5期。本文将立足于认罪认罚从宽制度，围绕着认罪协商程序中被追诉人非理性选择的如下问题展开讨论：认罪协商程序中被追诉人非理性选择的具体表现及后果？被追诉人非理性选择产生的原因有哪些？何种制度路径和方法可有效解决被追诉人非理性选择问题？

一、认罪协商程序中被追诉人的非理性选择

（一）认罪协商程序中的错误追诉

认罪协商程序及类似的协商性司法程序由来已久。正式制度上的最初确立及典型当属美国的辩诉交易制度，以发现事实真相为核心目的的大陆法系在20世纪80年代以前无论是学术界还是正式制度中都少有辩诉交易或类似结案程序的身影。20世纪80年代以后，随着两大法系的交流、融合及司法实践中解决轻罪案件不断攀升问题的需要，各国都逐渐地确立起了认罪协商程序。③“每一个独特的轻罪处理体系都会设立自己的激励和惩罚机制，以确保被告只能保守地并代价高昂地利用正当程序模式”，载 [美]艾瑞克·卢拉、玛丽安·L.韦德主编：《跨国视角下的检察官》，杨先德译，法律出版社 2016年版，第9页。公正审判国际组织在对90多个国家的认罪案件处理机制进行考察以后，将这一现象称为 “消失的审判”，意为被追诉人通过承认有罪而放弃了正式的、完整的审判。据统计，截至2015年底，在90个国家和地区中，有66个建立了鼓励被追诉人认罪，放弃完整审判权的制度，简称 “放弃审判制度”（trials waiver systems），且通过 “放弃审判制度”处理刑事案件的比例也呈现出逐年上升的趋势。④熊秋红：《比较法视野下的认罪认罚从宽制度——兼论刑事诉讼“第四范式”》，载 《比较法研究》2019年第5期。我国在2016年开展为期两年的试点工作后，2018年对刑事诉讼法进行了修改，确立了认罪认罚从宽制度，标志着认罪协商程序在中国刑事制度中被承认和接受。

随着认罪认罚从宽制度的确立、实行，其间存在的错误追诉问题也得到部分学者的关注。例如有学者认为，这一现象是由于信息不对称、资源不对等形成的 “结构性风险”所导致的协商性司法异变的结果，其问题的关键是控辩失衡，进而提出从值班律师制度、当事人知情权、证据标准以及司法审查和司法救济等方面实现诉讼资源配置的控辩平衡以解决现存的问题；⑤参见前引②，龙宗智文。也有学者将协商性司法中出现的错误追诉现象定义为以无辜者认罪为典型的协商性刑事司法错误，对收集的我国刑事司法中无辜者认罪案例样本进行类型化分析，提出了在完善 “以审判为中心的诉讼制度”的教义体系前提下，统筹认罪认罚从宽制度的适用与发展的应对方法。⑥参见前引②，王迎龙文。学者们对这一现象进行界定而使用的概念和提出的解决方案都有所不同，但也不乏共通之处，即对认罪认罚从宽制度实践中出现的冤案、错案予以重视，并将国外协商性司法中已经出现的问题与经验结合我国具体实际给出各自的解决方案。

本文拟采 “认罪协商性程序中的错误追诉”对协商性司法中出现的这一冤假错案现象展开讨论。其中，认罪协商程序中错误追诉概念的 “错误”，乃基于无辜被追诉人的 “无罪”属性。这种“无罪”至少可以分为三种类型，一是基于错误认识和判断的 “主动型自愿”认罪下的无罪；二是“权力主导权利”下的 “屈从型自愿”认罪下的无罪；三是 “顶包型”自愿认罪。⑦参见郭烁：《认罪认罚背景下屈从型自愿的防范——以确立供述失权规则为例》，载 《法商研究》2020年第6期。其中前两种类型特别是第一种类型更值得关注。具体而言，无辜被追诉人基于各种错误认识或判断而 “主动自愿”认罪，大致可以分为法律认识错误、事实认识错误、虚假认罪以及记忆错误等类型，其中法律认识错误为主要原因，而因行为仅具行政违法性而产生刑事违法性认识错误的类型又为法律认识错误的主要部分。⑧王迎龙教授从我国裁判文书网中收集了对抗性司法场域中的二审、再审改判的案例样本：一、二审中被告人主动承认犯罪事实，自愿认罪，但是在再审中改判无罪的案件以及一审中被告人主动承认犯罪事实，自愿认罪，但在二审中改判无罪的案件。基于收集的案例中犯罪嫌疑人、被告人承认指控的基本事实与认罪认罚从宽制度的适用条件相一致，由此在认罪认罚从宽制度的全面推行适用的背景之下可以推定这些案例会适用该制度。参见前引②，王迎龙文。这类案件之所以能进入刑事追诉程序中，通常是立案、侦查阶段的疏忽或者侦查机关两权并存而不当行权的后果，⑨如在我国违法/犯罪的二元模式之下，公安机关同时享有刑事侦查权和行政权，在规避行政诉讼以及行政/国家赔偿责任的情况下会出现两种权力混用情况。参见张泽涛：《论公安侦查权与行政权的衔接》，载 《中国社会科学》2019年第 10期；张泽涛：《行政违法行为被犯罪化处理的程序控制》，载 《中国法学》2018年第 5期。被追诉人的行为实际上并未触犯刑法而仅为行政违法行为，或者由于部分行政违法行为与轻微犯罪行为之间界限的模糊⑩参见段陆平：《构建中国特色轻罪诉讼制度体系：背景、议题与理路》，载 《广东省法学会诉讼法学会研究会2019年年会获奖论文集》，2019年12月。而位于二者之间。而无辜被追诉人的“屈从自愿”认罪最极端的表现形式，是被称作 “魔鬼契约极致形态”的阿尔弗德答辩。①相关介绍可参见郭烁：《在自愿与真实之间：美国阿尔弗德答辩的启示》，载 《当代法学》2020年第4期。在我国，认罪认罚从宽制度中的 “屈从型自愿”认罪大部分情况是 “事实上有罪之人无奈选择认罪认罚”，②参见前引⑦，郭烁文。但也存在着部分 “事实上无罪之人”的屈从认罪。

此外，本文将重点针对轻罪③“轻罪”概念的界定，采通说，法定最低刑在三年以上的罪行为重刑，其他犯罪为轻刑。领域中适用认罪协商程序产生的错误追诉问题进行探讨。在适用协商性司法程序的案件中，相较于重罪案件，轻罪案件中被追诉人错误认罪的比例较高，④美国除罪释放登记中心所统计的1700例冤案中，轻罪案件认罪率77.8%，相对应的，杀人、性侵、抢劫冤案中做出认罪答辩的仅分别占8.3%、7.9%、11.7%。参见前引②，王迎龙文。各国对于协商性司法适用范围的规定也使得绝大多数可适用案件落入了轻罪领域。且轻罪案件由于案情简单、程序简化、量刑较轻等特征，其错误追诉问题通常不被人们所关注，即便实际存在着错误追诉的事实也因为没有类似DNA开罪 （DNA exonerations）中具有确定性和易于事后查证的DNA证据而几乎无法为人们发觉。⑤参见前引③，艾瑞克·卢拉、玛丽安·L.韦德书，第19页。即便人们通常认为错误追诉案件挑战了刑事司法系统的合法性与公正性，但对于适用了协商性司法程序的错误追诉案件却会有意识地保持几分缄默。究其原因，在于协商性司法制度设计所赋予的 “正当性”，即协商案件的处理结果是被追诉人和公权力机关的合意，存在自愿性和风险自担的特性。例如认罪认罚从宽制度中被追诉人有自愿承认主要的犯罪事实、同意量刑建议书的要求；美国辩诉交易中也明确有认罪答辩之时被追诉人自愿性的要求。被追诉人在协商性司法程序中自愿的选择行为使得人们潜意识里将案件可能的错误追诉风险视为被追诉人换取刑罚裁量大幅度减轻乃至免除的应负成本，由此导致了人们对适用协商性司法程序的轻罪案件中错误追诉问题的忽视。然而，不论是调查统计数据还是理论研究得出的结论，都显示出轻罪案件的错误追诉问题确实存在且其 “不实有罪答辩可能性远比广受媒体和无辜者运动关注的重罪案件要高得多”。⑥See Covey： “Plea Bargaining’s Innocence Problem” 79； Josh Bowers： “Punishing the Innocent” University of Pennsylvania Law Review 156 （2008）： 1338.

（二）被追诉人的非理性选择

错误追诉案件中被追诉人做出认罪选择的过程通常为：检察官⑦部分国家认罪协商程序中的一方主体为法官而不是检察官，例如德国。与被追诉人进行认罪协商，被追诉人为了减少案件程序上的时间成本及对案件后果不确定性而认罪 （有时还表现为明确知道并且宣称自己是无罪的，但是出于策略或者被威胁而选择了认罪，其典型为阿尔弗德答辩），以此获得检察官提出的认罪从宽的好处。这种从宽在轻罪案件下通常表现为认为有罪同时判处缓刑、管制、单处附加刑等免予剥夺人身自由刑的量刑建议，并在程序上使用简化程序，例如速裁程序，减轻被追诉人程序成本。但是被追诉人这一选择能带来的不只是帮助其从冗长的诉讼泥潭中脱身的利好，还有被绝大多数被追诉人所忽略的、给其未来带来的巨大不确定性和潜在严重损失的附随后果。例如在美国，刑事定罪将会影响到社会评价、工作与职业前景、大学助学贷款、枪支持有权、移民资格以及投票权；⑧参见前引③，艾瑞克·卢拉、玛丽安·L.韦德主编书，第17页。在中国，更为严重的是对部分直系亲属及配偶的影响。⑨“这种影响主要体现在影响其直系子女、直系父母、配偶的参军、公务员考试、报考军校、报考警校、银行招聘、国企招聘等的政审。”参见前引⑩，段陆平文。种种这类信息为被追诉人忽略，也往往无从接收，从而在这关键的协商、博弈过程中做出非理性的选择，承担了巨大风险。

本文将上文所述的认罪选择称为非理性选择，不仅在于认罪选择对于无辜被追诉人通常来说是不利的，还在于被追诉人在作出选择时存在信息不对称的问题以及由于信息获取上的劣势所带来的过度乐观的非理性认知。经济学家阿克尔洛夫曾在研究汽车旧货市场中好车被次车挤出市场的现象里分析了信息不对称所导致汽车旧货市场交易消失的结果。⑩[美]乔治·阿克洛夫：《柠檬市场：质量的不确定性和市场经济》，载 《经济导刊》2001年第6期。此后，信息不对称理论也逐渐地不限于在市场经济领域使用，而是拓展至所有有关人们选择的问题。当然，认罪协商程序中的信息不对称与经济学领域中的信息不对称是不完全相同的，具体体现在主体、场合、信息内容等方面的不同，但就其作为一种分析手段来说是功能上是共通的。

二、何以产生：被追诉人非理性选择的原因阐析

上文提出在认罪协商中的错误追诉案件中存在着信息不对称问题，但信息不对称导致被追诉人非理性选择的具体表现以及相关的其他因素尚未明确，下文将具体展开。世界各地认罪协商程序的基本结构多以检察官和被追诉人为主体，因而有学者提出了 “检察权裁判”（Prosecu Torial Adjuditation）①参见前引③，艾瑞克·卢拉、玛丽安·L.韦德主编书，第74页。的概念。认罪认罚从宽制度被规定适于侦查、起诉、审判三个阶段，但就从宽处理决定的产生而言具有决定性作用的是在审查起诉阶段，正是这个阶段被追诉人同意量刑建议，并签署认罪认罚具结书，即无辜被追诉人做出非理性选择的阶段。本文有关被追诉人非理性选择的具体原因的分析将立足于认罪认罚从宽制度在检察官与被追诉人之间展开，此外也将分析法官的审查义务。

（一）认罪协商中的控辩地位

对协商中控辩地位的分析前提是对认罪协商程序中控辩关系的明确。毋庸置疑，认罪协商程序中的控辩关系与一般起诉程序中的控辩关系最显著的区别，在于检察官与被追诉人之间存在一种认罪协商行为或者说 “交易行为”，②显然，此处的 “交易行为”是不等同于市场经济或商品经济语境下的交易/交换行为的，只是一种类比。即检察官为被追诉人的认罪行为出价 （一般表现为对被追诉人的从宽处理），被追诉人选择是否要认罪、接受检察官的出价，且现实中的出价行为与认罪接受行为的顺序是不定的。这种认罪协商的制度设计一方面赋予了检察官 “出价权”，即更为宽广的自由裁量权 （在中国刑事诉讼法的规范下具体表现为对被追诉人行为涉及的罪名、使用的法律规定和从宽处罚的量刑建议）；另一方面创新性地赋予了被追诉人在刑事领域的 “选择权”，即提高了被追诉人在刑事起诉阶段的刑事参与能力和刑事主体地位 （具体表现为被追诉人自主、自愿地做出是否接受认罪的选择）。由此，可以认为认罪协商程序中的控辩关系是不同于传统的在 “国家实现其刑罚权的过程”③参见前引②，龙宗智文。中的控制与被控制关系，而是一种特殊的、发生在控辩主体之间的，以认罪、从宽为目的的协商/交易关系，并且这种特殊的协商/交易关系并非完全独立存在，而是在传统的控制与被控制关系上的叠加。

在一般起诉程序的控辩关系中，由于国家刑罚权实现的需求、刑事权力/利在控辩主体之间的分配情况、刑事诉讼制度的设计往往导致控辩主体在刑事领域地位不平等；而在认罪协商程序中的控辩地位既存在由前者关系产生的固有的 “结构性风险”导致的不平等，④参见前引②，龙宗智文。又存在着基于特殊交易关系下协商心理、供求问题、成本-利益分担导致的不平等。具体表现为：首先，控辩双方在刑事司法系统内，控方由于社会评价、路径依赖等因素，呈现出一种高高在上的姿态与气场；而辩方在历来重视高定罪率的话语体系内，会形成一种一旦进入审查起诉就几乎不可能扭转局势、免除刑罚的前见，从而对冗长的诉讼产生一种不可名状的恐惧感。长此以往，这种集体性心理暗示也将影响到人们在认罪协商程序中的行为选择与行为对策。其次，在认罪协商程序中，被追诉人对于认罪从宽免监禁的需求实际存在着，而控方的供给却是有限且处于 “垄断”状态。没有任何引导的被追诉人在经过限制人身自由的一段时间以后，一旦得知自己能够快速地免于被监禁的痛苦，则将产生对逃脱痛苦极为迫切的心理，然而他们并没有对控方提出的条件进行 “货比三家”的机会。最后，双方在协商过程中所承担的成本也是不平衡的，在日益增长的认罪协商案件中控方失去的或许仅是众多案件中的一个，最多会影响自己一段时间内的考核数据，而被追诉人则往往是以牺牲长远的利益，换取眼前的短期便利，对比之下控方显然是低成本与低风险的一方。

（二）检察机关的考核机制

控方在认罪协商程序中的有罪处理动力主要来源于考核制度。有言 “差不多在所有的场合，不论是工作或消遣，都存在着某种形式的对表现的评价。而且，大多数人，尤其是那些有能力的人，都想了解自己干得如何。”⑤[美]哈罗德·孔茨、海因茨·韦里克：《管理学》，郝国华等译，北京经济科学出版社1993年版，第387页。可以这样认为，考核尤其必要，但无可否认的是其附加作用也十分明显，即制度的设计能塑造处于制度中的群体的行为偏好或行为策略。

依据 《中华人民共和国检察官法》及相关的配套管理制度的规定，我国对于检察官的考核标准主要有两种，一为 “德能勤绩廉”，二为 “检察工作实绩、职业道德、专业水平、工作能力、工作作风”。无论是哪一种标准都可以归纳出当前我国对于检察官考核的最主要的两方面，即实绩及工作态度，总体上的规定相对模糊。实绩的考察主要依据的是年终考核表、量化评测表等数据，偏重办案数量，忽视质量。这样的考核模式之下，检察官为应对案件数量的考核和不断攀升的轻罪案件数量的压力，最终倾向于更多地使用更节省时间和精力的认罪协商制度的行为就不难理解了。美国的辩诉交易中，负责轻罪案件进行辩诉交易的多为由选举出任的州检察官，州检察官们为争取选民获得晋升机会则须注重数据的亮眼、注重高定罪率从而避免驳回证据不足的案件、避免做出不予起诉的处理。此外，美国检察官的独立性、较少受到司法监督以及内部审查的宽松环境也为其利用认罪协商程序提高定罪率的行为提供了制度基础。

这种考核模式带来的固化的倾向性行为模式的影响不可谓不深远。久而久之，协商定罪倾向性的行为模式还会对检察官造成一种心理暗示，即只要是被移交到检察院的案件大概率都是有罪的、可以定罪的。这也成就了认罪协商程序下被追诉人非理性选择的拉力。

（三）被追诉人的信息不对称及乐观偏见

被追诉人在认罪协商程序中做出非理性选择的原因有二：一为前文归纳的有关认罪成本的信息不对称问题；二则是下文将主要讨论的，被追诉人因信息获取能力不足对认罪后果发生概率的无知与不确定导致的乐观偏见。

被追诉人面临检察官有关认罪从宽的建议时，一般存在这样两种信息缺失的状况：一是被追诉人完全不了解所谓犯罪的附随后果 （概率较小）或有所耳闻但并不了解附随后果有哪些以及一旦发生会产生怎样的影响，但无论如何相信影响不大；二则是至少对犯罪的整体附随后果略知一二，但对严重后果之于个体发生的概率不清楚，从而自信地认为不利后果不会发生在自己身上。盲目乐观是人类普遍拥有的一种心理状态，在桑迪飓风登入新泽西州时，迈耶发现即便亚特兰大市的居民认为被飓风攻击的可能性超过80%，国家飓风中心给出的可能性为32%，却几乎没有人打算撤离，甚至拥有防风暴盖的人也不打算安装它们；⑥Tim Harford： “Mental bias leaves us unprepared for disaster”,Financial Times,August 18,2017.在一项针对创业者的调查中，创业者对被问到自己的企业取得成功的概率有多大的时候，通常的回答是50%和90%。⑦[美]理查德·塞勒卡斯·桑斯坦：《助推——如何做出有关健康、财富与幸福的决策》，刘宁译，中信出版社2018版，第38页。日常生活中也有诸多类似的例子，例如自信满满地在健身房办了张年卡，年终却发现自己去健身房的次数屈指可数。在演化心理学看来，种种现代人的感性认知在农耕时代乃至采集经济时期便被形塑，留存于人类的基因里，除本文所介绍的乐观偏见还有例如 “贪吃基因”⑧采集经济时代，采集者祖先往往住在草原或森林，高热量的甜食非常罕见，永远供不应求。因此，一旦他们发现一棵长满甜美果实的树，为避免与其他动物的争夺，最明智的做法就是立刻吃到吃不下为止。于是这种想大口吃下高热量事物的直觉本能就这样深植在我们基因里。参见 [以色列]尤瓦尔·赫拉利：《人类简史：从动物到上帝》，林俊宏译，中信出版集团2018年版，第39-40页。的存在。这些感性认知本出自人类趋利避害的需求成为了人类进化的推动力，但在某些时候也使得人类偏离利己的结果，正如本文所描述的情况，认罪协商过程中，乐观偏见使得被追诉人忽视了认罪后的成本，而仅专注于当下的自由。以上信息对于有丰富的职业经验的检察官来说或许是可知的，然而对于在刑事诉讼经验和认罪结果信息获取渠道都处于劣势的被追诉人来说则是模糊的。认罪协商程序下，在被追诉人无法判断自己的选择将会如何影响自己生活的情况下，立法者给予被追诉人再多的选择权也无济于事。

其次，各国基于认罪协商程序正当性的考虑都会在刑事诉讼程序中设置有关被追诉人认罪自愿性的审查标准和保障制度，但有关自愿性、合法性的具体规定则有所不同。认罪认罚从宽制度中被追诉人的自愿性为其成立要件之一，但刑事诉讼法中却没有关于自愿性标准的具体规定。比较法层面，美国以及日本在对认罪协商程序中被追诉人认罪自愿性进行审查时，除对认罪主体基本能力的要求外还附加明知为前提。并且，协商中的当事人为使自身利益最大化通常以已知的谈判成本为底线，抛出条件也接受着对方的要求，最终达成某个共同让步。在这一过程中，当事人对自身协商成本、让步底线的知悉是最关键的，也就是需要拥有足够的有关协商内容的信息，否则将影响自身的利益、影响协商的进行。基于以上原因，本文认为认罪协商程序中的自愿性审查应当包括被追诉人的明知程度、信息获取程度。然而，即便是在确定了自愿性审查包括被追诉人明知要素的司法审查程序中，也常常会因为不够具体、不够有针对性而真正起到阻止被追诉人非理性选择的几率很小，而且，以认罪认罚从宽制度为例，《刑事诉讼法》规定了法官的审查权，但由于也同时强调了认罪认罚具结书的效力，基于公信力以及在中国的诉讼体系之下检察院与法官的密切联系，法官即便能够发现证据上的不足也很难做出与认罪认罚具结书内容不同的判决。这种制度设计无疑也促成了被追诉人在信息不对称中的非理性选择。

最后，在程序成本上，现实的程序成本对于处于羁押状态的被追诉人存在吸引力。这种程序成本不仅表现为当下的羁押状态因为认罪而存在通过保释等手段即刻逃脱的机会或者至少因为认罪协商程序通常与简化的审判程序结合而羁押时间得以减少，还表现为因为诉讼程序的快速终结而减少的损失与麻烦 （例如劳动合同得以保留、工作项目得以继续）。这也正契合了人们怕麻烦的天性，毕竟在现实生活中视 “诉讼造成的一切牺牲和烦恼无足轻重”，为 “遭受不公的道德痛苦”而提起诉讼的 “权利人”⑨[德]耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，商务印书馆2016年版，第13页。还是占少数，绝大多数人的心态仍然是大事化小、小事化无。

综上所述，笔者认为在认罪协商程序中控辩地位已处于一种双重的不平等，而其中检察官与被追诉人两边的推拉力更加剧了被追诉人的劣势地位，推动了被追诉人的非理性选择，其中，被追诉人的信息问题是关键也是主要原因。

三、控制被追诉人非理性选择的制度路径

解决认罪协商程序中被追诉人的非理性选择问题需要综合多方面的因素和多种力量共同推进，比如推动检察机关相关考核制度机制的改革，又如通过完善既有的法律援助、值班律师制度、法官的告知义务等配套制度来提高被追诉人的信息与谈判能力，促进其自愿、明智、真实地作出理性选择。当然，也可以考虑尝试进行创新举措改革，例如结合被追诉人信息缺失、乐观偏见的状况设计一种更为有效、精确的信息提示机制。

（一）推动检察机关相关制度机制的改革

从制度层面规范促使公诉方主动消除有罪处理倾向性行为，提高证据的搜集能力，这显然是解决认罪协商程序中错误追诉问题最直接也最有效的做法，但从制度体系、实践经验与逻辑推理上看，如若直接禁止公诉方对证据上存瑕疵的被追诉人给予明示或暗示的具有诱惑力的量刑让步，以及更为具体地长远地消化掉原有的定罪倾向，例如改革检察官考核制度，却也并非易事。

首先需要明确的是，在各国的认罪协商制度中从未规定控方不能够以大方的让步、免除实际监禁等有诱惑力的条件作为吸引被追诉人接受认罪的筹码。换言之，这一行为在现行法律规定的范围内至少是不违法的。其次，从认罪协商制度设计的目的角度考量，这一司法程序之下所达成的结果正是双方意思一致的结果，反映了认罪协商程序中公诉方与被追诉人之间形成的新型友好协商关系，反映了提高司法效率与扩大被追诉人司法参与度的需求。这也体现出认罪协商程序的特殊性，即在这样的协商性制度中更注重的是双方合意的达成而不是案件处理结果是否完全合乎案件事实真相，这也是为何现有制度大多在审查认罪协商案件的合法性时更多关注的是被追诉人的意思是否真实、自愿，而较少关注到在协商、选择过程中被追诉人本身的协商劣势地位。最后，改革检察官的考核制度的话题实际上也是为学界所讨论的热门话题，但一方面群体行为的改变非一朝一夕，另一方面整体制度改革的各方面成本都太高。

退一步说，即便我们不考虑规定的法理依据与制度体系、目的的矛盾，在认罪协商程序中明文禁止公诉方对于证据有瑕疵的被追诉人给予认罪从宽免除实际监禁的条件，将如何执行呢？证据有瑕疵的案件的确切判断时间点是什么时候？谁来监督这样的要求？从供求的角度来分析，若我们视认罪协商程序为一交易市场，原来认罪从宽免监禁的做法是一种合法流通的商品，但现在忽然被禁止流通，而此时市场上的对于这类产品的需求却仍是存在的，并且也并不存在所谓的替代品，这将会出现什么情况呢？黑市将是出现的情况之一，这也是美国禁酒令出台之后所形成的局面，这意味着控辩双方对于认罪免监禁的一致意愿将会以一种秘密的形式存在，然而这种不公开也就意味着无监督以及被追诉人将面临更高的举证难度，那么被追诉人的权利就更加难以保证，甚至于衍生出更为糟糕类似于刑事欺诈的状况。总而言之，我们认为，对于扭转被追诉人非理性选择地位的办法虽然可以从控方角度入手，但也要注意此种解决方案的局限性和其可能性。

（二）完善当前保障被追诉人理性选择的配套机制

如前所述，在认罪协商模式之中被追诉人陷入非理性选择的自身原因在于对于选择行为的成本进行分析之时未能考虑到定罪以后可能的影响，这种忽视是由于信息不对称加上过于乐观的认知偏差所导致的。而盲目乐观这种认知偏差虽然是人类生物进化所遗留下来的特质，但是其本质依然是信息问题。乐观偏见的核心含义在于人们在面对不确定性的时候，认为好事更有可能发生在自己身上，坏事发生在自己身上的可能性更小的倾向⑩参见应飞虎：《论结果导向的信息披露》，载 《中国社会科学》2019年第5期。或即便意识到总体上的悲观情形，也至少会对个人情形过于乐观。①See Tim Harford， supra note⑥.因此，解决被追诉人盲目乐观的核心在于我们通过何种方式消除事物的不确定性以及将具体情况发生的概率精确到个体。具体而言，也就是当我们提供有关认罪附随后果更为精确、有力、值得信赖的信息消除人们认知中对于协商成本的不确定性②应飞虎教授在从行为经济学视角下对消费者决策受认知偏差的影响进行分析时，提到消费者对于以后不确定事件的预估过于乐观，从而陷入卖家的营销陷阱，通过风险方面的信息刺激，能够减少消费者过度自信的程度，引导消费者做出理性选择。参见前引⑩，应飞虎文。并明确个体遭受不利后果的可能性，使得被追诉人在面对认罪条件时内心的成本衡量是清晰的，那么对于认罪协商的乐观偏见将不攻自破，从而扭转被追诉人的非理性选择地位，引导被追诉人做出更利于自己的决策。

各国在设立认罪协商制度时也考虑到了从被追诉人角度去解决错误追诉的问题，我们考察相关的配套制度，可以认为立法者实际上已经认识到了在认罪协商过程中的信息不对称问题，认识到了被追诉人放弃原有的程序性权利选择认罪协商而导致不利风险上升的局面，出台了类似于律师援助、值班律师制度、法官的告知义务等配套制度来保障认罪协商的良好运作，例如在中国，根据新修正的 《刑事诉讼法》，认罪认罚从宽制度下还存在着值班律师制度、公检法人员的告知义务、反悔权等相关的制度保障。但这些制度目前对于被追诉人传递有用的信息解决信息不对称问题仍然存在诸多不足，未来需要进一步完善。具体分析如下：

1.值班律师制度。《刑事诉讼法》在第三十六条以及第一百七十三条、第一百七十四条都有规定值班律师的定位与作用，制度设计者将值班律师这一主体作为认罪认罚从宽制度中对于被追诉人提供帮助以及相关信息的主要主体，其他国家大多也有类似的设置。但是从有关认罪认罚从宽制度的实践调研结果来看，值班律师在认罪认罚案件中存在着不到位的问题，③龙宗智教授在重庆市的调研从值班律师补助费用、每天见证的案件数量、会见被追诉人的形式与限制等方面显示出值班律师制度的 “徒具形式”。参见前引②，龙宗智文。值班律师与认罪认罚从宽制度的契合度并不高，既难以适应复杂严重案件的认罪认罚工作，也难以全面获知认罪认罚案件信息，且在侦查阶段和审判阶段的功能受限，④林艺芳：《值班律师再审视：与认罪认罚从宽的捆绑与解绑》，载 《湘潭大学学报 （哲学社会科学版）》2020年第4期。而其他国家指定被追诉人获得的律师的表现也饱受诟病，被批为 “差得令人震惊和羞耻”。⑤参见前引③，艾瑞克·卢拉、玛丽安·L.韦德主编书。此外，从信息提供的角度看，不论是中国的值班律师还是美国的指定律师都是作为 “人”这样的个体存在，因而不可避免的存在信息提供的 “主观性”，法律制度无法保障的是值班律师、援助律师的个人能力和业务水平。例如援助律师、值班律师能否有意识地区分刑事定罪的直接后果和附随后果来给予被追诉人不同的帮助？何况这类无辜被追诉人案件中附随后果的具体的表现与影响需要一定时期的社会观察才能得以全面认识，而值班律师的来源多为需要锻炼的年轻律师，他们极少有这方面非法学的知识储备。因此我们认为，现存的值班律师制度以及类似的援助律师制度在认罪协商程序中为被追诉人提供附随后果发生概率的指引作用微乎其微，未来需要对值班律师制度进行深度改造完善，比如值班律师必须以会见和阅卷为基础，建立值班律师与被追诉人之间的委托关系等等。⑥相关观点亦可参见程滔、于超：《论值班律师参与量刑建议的协商》，载 《法学杂志》2020年第11期。

2.告知义务。《刑事诉讼法》在第一百二十条、第一百七十三条以及第一百九十条分别规定了侦查人员、检察人员以及法官对于犯罪嫌疑人的告知义务，但是都局限在 “诉讼权利”以及“法律规定”的层面上，而未涉及到认罪认罚后的具体影响。但我们回顾有关认罪认罚从宽制度的立法过程，却可发现在2016年11月11日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部 《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》中的第八条是这样规定的：“在侦查过程中，侦查机关应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利和认罪认罚可能导致的法律后果，听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见，犯罪嫌疑人自愿认罪认罚的，记录在案并附卷。”在此后2018年5月10日全国人大常委会对外公开征求意见的 《刑事诉讼法 （修正草案）》、2018年9月5日全国人大常委会对外公开征求意见的 《刑事诉讼法修正草案 （二次审议稿）》都沿用了这一规定，只是在二次审议稿当中将 “认罪认罚可能导致的法律后果”限定在了侦查阶段，然而这依然引起了许多侦查人员的反对，认为这样的规定实际上是直接在讯问阶段 “亮底牌”，等于是给予了被追诉人一种利弊权衡的考量权，将很难进行深入的讯问工作，会使得犯罪嫌疑人口供这一证据的收集难度变大并且使其效用大打折扣。⑦参见闵丰锦：《刑事诉讼中的时空话语权争端与消解》，载 《政法学刊》2019年第5期。最终在同年10月26日全国人大常委会通过的修正后的 《刑事诉讼法》则采取了模糊化处理。纵观这一立法演变历程，不可否认的是立法工作中各方利益的博弈是无法避免的。但最终形成的告知义务的范围明显无法对认罪协商中的被追诉人提供其需要的信息，未能改变被追诉人的信息劣势地位也就无法对认罪协商中的错误追诉产生足够的影响。

3.反悔权。通常说到反悔权，多数时候我们是在有关消费者权利保护的法律法规中多有提及，赋予一些通过特殊购买途径 （通常为网上购买或者邮寄购买）的商品消费者一种期限内无条件退货的权利，以此缓解消费者在购买决定作出时因没能亲自通过感觉器官进行甄别而加剧的信息不对称问题。但根据 《刑事诉讼法》第二百零一条第一款第三项的规定 “（三）被告人否认指控的犯罪事实的”，可知在认罪协商程序中的被追诉人在同意量刑建议，签署认罪认罚具结书以后也享有反悔权。但因为 《刑事诉讼法》对此权利的态度还不够明确，同时这也是一种在刑事法律体系内的一种创新的制度设置，引起了学者们较多的讨论。一些学者对于认罪认罚制度中后悔权的态度值得探讨，例如有学者认为 “签署具结书后反悔或者法院作出一审判决后提出上诉，造成诉讼资源的浪费”，⑧杨立新：《认罪认罚从宽制度理解与适用》，载 《国家检察官学院学报》2019年第1期。本文则不太赞同这样的观点。首先需要明确的是反悔行为根据 《刑事诉讼法》的规定是有法律依据的。其次，认罪认罚从宽制度在刑事诉讼法中的定位应是一种软性制度，一种激励手段，有提高司法效率的效果，但并不是一种用来压缩诉讼资源、具有强制执行力的工具。作为一种激励手段，当激励效果不如预期时所应当做的是调整激励机制而不是否定激励结果代之以强行命令。最后，从刑事诉讼法的法律价值定位来看，刑事诉讼法被称为 “小宪法”“犯罪嫌疑人的人权保障法”，承担着保障犯罪嫌疑人实体及程序权利的价值目的，而上诉权作为一种程序性权利不应当因为犯罪嫌疑人选择了认罪认罚而有所减损，对于本就处于程序性权利不完整的被追诉人来说，进一步对其上诉权进行限制无疑是雪上加霜，会在权力/利层面进一步加剧在认罪协商过程中的控辩不平衡。此外，从错误追诉案件产生原因的角度来看，认罪从宽制度中被追诉人非理性选择的问题并不是在诉讼程序中给予其思考时间的长短能解决的，毕竟被追诉人在被羁押时能增加的信息来源也仅仅是其他的被追诉人而已。因此，从赋予被追诉人反悔权这一层面解决被追诉人的非理性选择问题也需要进行慎重考虑，对其效果也不能盲目乐观。

（三）尝试进行创新举措改革

前文所分析的几种现存的保障措施，虽然也都是从被追诉人角度提出的解决方案，但是显然都各有缺陷，在信息提供方面存在着主观性、内容上的局限性等问题，某些举措未来的改革完善也并非易事。认罪协商程序中错误追诉问题的核心在于被追诉人只有在选择做出以后，在回归到现实生活中短的几个月、长的好几年以后才能发现当初选择所带来的巨大不便，所以当具有诱惑力的免除监禁的现实利益摆在眼前的时候，我们很难通过简单的带有主观性的 “好言相劝”来影响被追诉人的选择。如前所述，解决问题的关键在于提供信息使得无辜被追诉人明确认罪选择中的巨大陷阱，行为经济学家理查德·塞勒在其书中分析过度自信的陷阱时如此说道：“如果告诉人们一件不幸的事情，他们可能不会继续如此乐观下去”。⑨参见前引⑦，理查德·塞勒 卡斯·桑斯坦书，第39页。

这时或许我们可以尝试的是更为中立、提供更为精确、专业信息的第三方信息提供者的介入，由政府出资请专业团队制定一个针对无辜被追诉人的跟踪抽样调查。由于实际上我们很难在众多的轻罪案件中直接判断出哪些被追诉人是无辜被追诉人，因此调查对象的确定可以通过反向排除的方式，即无辜被追诉人为一定时期内的在最终判处免除监禁刑的轻罪案件中排除了在与检察官进行认罪认罚之前定罪证据充足的案件而剩下的案件被追诉人。对抽样的做出了不同选择的两组无辜被追诉人 （选择了认罪的与拒绝了认罪的，相同人数）诉讼结束以后的情况 （包括其主观感受的变化）进行一段时期的跟踪调查，定期进行数据采集，形成一个关于无辜被追诉人不同选择之后各种生活、心理情况的分析报告。这个分析报告至少包括以下三项内容：一为选择认罪的被追诉人在脱离诉讼程序平均多长时间以后会遭遇认罪选择的附随后果；二为选择了认罪的被追诉人所遭遇的认罪附随后果都集中在哪几种，分别有什么具体影响；三为两组不同选择的人员在此后的生活中是否感到后悔，感觉后悔的人员在本组的占比各为多少。将该报告精简化进行公示并形成简单明了的图纸形式，在每一个轻罪案件被追诉人进入到诉讼程序之时予以发放，并张贴于诉讼程序中的各个单位部门的显眼之处。

这种方式首先在报告形式上具有客观性、科学性，将结论建立在数据统计之下，通过文字的呈现方式传递给轻罪案件中潜在的无辜被追诉人，更具有说服力⑩塞勒在其书中针对如何控制社会对我们的影响的问题中通过多个社会实验的例证总结出了三种能够实现更好的社会引导的社会影响，分别是信息、同侪压力以及措辞。参见前引⑦，理查德·塞勒 卡斯·桑斯坦书，第62-85页。、可信度、避免遗忘偏见①即人们通常只关注最近的生活体验，而自然地遗忘过去发生的灾难。参见前引⑥，Tim Harford文。的作用。其次，在报告内容上科学地利用了前见理论以及人们的从众心理，②社会人很轻易地受到其他社会人的影响，其中一个原因便是人们喜欢从众。参见前引⑦，理查德·塞勒 卡斯·桑斯坦书，第62-85页。在被追诉人进入认罪协商程序之前，③龙宗智教授提到造成我国认罪认罚制度中控辩失衡的表现之一：认罪认罚全程开启且鼓励早认，被追诉人利益难获保障。比较法角度，确立了认罪协商制度的美国、德国以及我国台湾地区都对认罪协商制度的协商时机和环节进行了限制。参见前引②，龙宗智文。通过展示大多数人的选择及反馈达到对无辜被追诉人的警示和引导。最后，显然，通过社会调查总结汇集的提示手册的成本要比立法成本低得多，在效果上由于这种方法立足于行为经济学实践验证的理论或许会比其他的制度设计在实践中发挥更为有效的作用。

结语

信息不对称问题以及信息工具的分析运用在经济学及心理学方面是非常值得研究和应用的方向、方法，但在法律领域还主要是经济法中有所研究和提倡，笔者以为凡是被证实能有效解决有关人的选择问题的方法是可以在众多的相关领域进行探索应用的，刑事诉讼法领域也会涉及到信息问题、人的选择问题，这时运用立足于实践经验的信息工具不失为一个好的方法。公平与效率是刑事诉讼法中的两大命题，认罪协商程序是对刑事诉讼效率要求的回应，但针对其中放弃了完整程序性权利的被追诉人的公平诉求却很少顾及到。本文从协商双方信息不对称的角度分析了扩大话语权的被追诉人在协商信息上的劣势地位，立足于经济学对于信息工具的研究结果，提出在刑事诉讼领域信息引导工具的运用，以期无辜被追诉人在此种博弈过程中，能够强硬地回绝检察官微不足道的出价，主动维护自己的刑事权利。