公司治理规范的强制性与任意性

2021-12-06郭家璇

法制与经济 2021年12期

郭家璇

引言

“公司治理”的研究发轫于经济学领域，起初聚焦于研究股东与管理层之间的利益冲突问题，因为它“实际上已触及公司治理所要解决的一个核心，即代理问题，它源于经理人员与投资者之间潜在的利益不一致性”[1]。正如伯利和米恩斯在《现代公司与私有财产》一书中所指出的：“在一个企业的大部分利润被预先设定给大量的个人所有者而不是控制者的情况下，控制者与所有者的利益就不可能一致，控制集团也就处于为其自身利益服务的位置。”[2]可见，经济学视域中的公司治理主要关注“明确划分股东、董事会和经理人员各自的权利、责任和利益，从而形成三者之间的制衡关系”[3]。

伴随着公司法理论向精细化和现代化的转变，“公司治理”也在公司法中逐渐具有了相对固定的内涵。狭义的观点将公司治理等同于公司治理机构，认为公司治理“指的就是这些机构以及公司权力在不同机构之间的分配”[4]。目前多数学者认可广义的观点，即公司治理的内容不局限于公司治理机构，要满足公司治理的需求需要有三个要素：“一是公司意思的形成，二是公司意思的实施和执行，三是对公司行为的监督”[5]。有学者更具体阐明“公司治理的内容应当包括股东权益保护、公司机关设置和运行规则等”[6]。本文正是在该广义概念的范围内，对公司治理规范的强制性与任意性进行研究。

有学者指出，目前公司治理的法律设计与现实运行脱节，既有制度限制了公司治理的改善与更新，突破目前的困境在于对现有法律设计进行“机制再造”[7]96。这一观点准确地指出了我国公司治理存量制度的弊端。本轮公司法改革无疑是除旧布新、重塑我国《公司法》私法品格、更新公司治理理论的重要契机。有鉴于此，本文旨在对公司治理中涉及的强制性规范与任意性规范进行研究，对二者的配置、界分及适用进行探讨，并在此基础上对我国公司治理结构的改进提出建议。

一、我国公司治理规范理念的转型：弱强制性与强任意性

我国《公司法》颁布之初的使命是为国企改革提供制度框架指引，“政府目标取代了法律原本应有的制度建设目标”[8]，以至于有学者指出“我国公司法基本上堕落成为一部纯粹的企业管制法”[9]。2005年《公司法》修订充分考虑到《公司法》的管制色彩过强这一问题，既不符合《公司法》的私法品格，也无法满足商品经济发展的现实需要，因此“处处虑及公司参与方之谈判空间，大大拓宽了任意性规范之适用范围”[10]69，修订后的《公司法》得到学界盛赞。其根本原因在于本次修订顺应了社会发展潮流，大大放松了政府管制，扩大了公司自治空间。

当前距2005年《公司法》修订已经过去十多年，虽然在此期间《公司法》经过了2013年和2018年两次修正，但两次修正均是对具体问题的回应，没有涉及公司治理深层机理，《公司法》仍然植根在政府管制的土壤中，仍有较浓的管制色彩。这导致目前的公司治理制度与当下商业实践严重脱节，需要公司治理从强管制法到强任意法理念的转型。

（一）转型动因

要求公司治理理念转型的动因呈现多元化。首先是纷繁复杂的商业实践需要。改革开放四十余年来，我国商品经济发展从无到有，从跟跑到领跑，在繁荣的商业交易过程中，公司治理差异化需求开始出现，既有的制度供给已经无法很好回应商业实践的需要，“从股份公司到有限公司，从股东内斗到管理者滥权，从不公平交易到违规违法，及至上市公司虚假陈述、内幕交易等，公司治理中的激烈矛盾和冲突经常发生，公司治理的恶性事件和负面新闻也不时爆出，因公司治理失败而导致公司瘫痪或解体的事例比比皆是”[7]90。主要原因在于奠基于管制理念之上的公司治理规范过于僵化，已经不合时宜。要改善我国公司治理水平，就需要革新公司治理理念。

其次，知识资源的积累凸显管制理念的单薄与落伍。近些年的学术研究要求我国公司治理更新理念。除公司契约理论之外，法经济学将经济学交易自由、讲求效率的理念注入公司法研究中，要求公司法具有更浓的自由主义色彩，商法独立性的彰显和法定主义的缓和等，也要求弱化公司治理的管制色彩，《民法典》的颁布实施引起学者对《公司法》作为私法品性的追求。除此之外，诸如公司契约论、公司宪政论等关于公司本质的思考，也要求摒弃把公司法作为政府管制的工具主义视角。

最后，司法实践亟须公司治理规范的完善，以面对复杂的司法实务。目前公司治理的法律设计和自由主义理念相背离，导致司法实践中出现同案不同判的情况。学者研究发现，《公司法》第74条的设计旨在解决当公司僵局出现时股权相对占少数的股东利益的保护，但对于相同的法条和类似的案例，不同法院的理解与裁判截然不同。“有的法院从有限责任公司的性质和法条的根本含义进行理解,认为第74条是任意性条款，因此批准股东可在第74条规定之外请求公司进行股份回购；反之有的则认为第74条是强制性条款,没有支持股东的回购请求”[11]。

（二）转型方向

转型的方向应当是从强管制性到强任意性，也即降低强制性规范的比例，提高任意性规范的比例。

如此转型的正当性一方面在于，“自由是现代法思想的本体，个人主义是现代思想的主线，它在根本上导致了现代法律思想的形成”[12]，“对私人自治的承认与保障是个人主义方法论所欲获致的一个必然结论……私人自治不仅被视为私法的基本原则之一，还被认为是派生其他私法原则的母体，成为近代私法领域至高无上的指导原理”[13]。《公司法》作为私法的重要分支，必然也要在私法自治的基础上开枝散叶、建构制度。而公司治理理念从强管制性到强任意性的转型，正是私法自治在公司法理念层面的开花结果。

另一方面，公司契约论和公司宪政论等对公司本质的研究，已经能够为《公司法》提供丰富的理论基础，可以支撑《公司法》逐渐剥离作为政府控制市场的工具角色，甚至颇有些科学实在论的味道。公司契约论认为“公司法的功能是为股东提供一套‘示范条款’，以推动股东之间订立协议的进程，降低交易成本。这些示范条款不具有强制效力，股东可以排除适用这些条款而自由地制定公司章程”[14]。该理论天然地排斥《公司法》中存在的强制性规范。公司宪政论则将公司视为一个“政治实体”，认为“公司治理结构在本质上也必然是代议制的，相对比较完美地阐释了公司人格的本体性问题”[15]。既然公司是具有独立人格的主体，相应的就拥有广阔的自决空间，该理论进一步在存在论意义上为公司治理植入更多任意性规范提供了正当性基础。

综上，公司治理理念的转型方向应当是弱管制、强任意，在个人主义方法论的基础上建构重自制、去管制的公司治理规范。实现这一目标的方式就是合理配置强制性规范与任意性设置比例。通常认为，任意性规范比例较高的治理更加科学、良好。

二、强制性规范与任意性规范的配置原则

关于强制性规范与任意性规范的配置，并非强制性规范越少越好。“公司法本身就是强制性规范与任意性规范的复合体”[16]，此外“我国的公司法实施的社会条件中，社会信用制度、职业经理人市场、公司控制权市场等，尚处于发展阶段，因此，我国公司法上依然得有相当数量的强行性规范”[17]。故而，有必要对公司治理中的强制性规范与任意性规范配置原则进行探讨。

(一)保护自由与扩张自治

《公司法》的私法品格决定了在公司治理规范立法中应当扩张和保护自由，立法应当尽量配置任意性规范，允许当事人为自己利益最大化筹谋决策，而非立法者的越俎代庖。

“长期以来，我们形成了一种国家至上，国家中心，国家意志决定一切、国家统筹一切的国家本位观念。这样就把社会看作是国家的附属物，社会缺乏自身的独立性，社会生活的一切方面都要有国家的干预。国家干预就是长期以来我国社会经济生活的写照”[18]。要扭转这种国家本位的管制理念，要求必须保护自由与扩张自治。

（二）关照本土文化心理

“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的。如果一个国家的法律竟能够适合于另外一个国家，那只是非常凑巧的事”[19]。我国《公司法》相关理论是法律移植的结果，为了保证《公司法》的实践效果，避免南橘北枳，在配置强制性规范与任意性规范时应当顾及本土的文化心理。

如学者所观察，“熟人文化和集权规制事实上形成了一种‘秩序体系’，将直接影响我国有关公司信用基础、治理模式和法人格否认制度的构造，起到简化规则、节约法律、维护秩序的效果”[20]85。典型如实践中很多中小企业并不按照《公司法》设计的所有权与经营权分离模式进行治理，大多情况下是由股东直接管理或者股东担任董事管理公司，即使聘请了职业经理人，他们的经营权范围其实也非常有限。再如家族企业，创业家长领导其他家族成员共同治理公司，基本是以亲属关系为治理纽带，《公司法》规定的会议制度大多数情况下被束之高阁。

（三）明晰识别规则

“确定性是和谐之母，因而法律的目的就在于确定性”[21]。如果在公司治理规范中配置了合理比例的强制性规范与任意性规范，但没有明晰的识别规则，无疑会造成不必要的混乱和争议。《公司法》第16条关于担保的规定就是例证。故在规范设置的同时，配套明晰的识别规则也是配置的重要原则。

关于管理性强制性规则与效力性强制性规定的区分需要斟酌。“按此规则，任何一部新法出台，均需斟酌、识别其中何种强制性规范为效力性强制，何种强制性规范为非效力性强制。这不仅导致裁判尺度不一，而且导致司法效率低下、法律尊严严重受损。”[21]85因此，在公司治理规范中设置相应规则时，应当同时明晰识别规则。下文将具体分析可采用的识别规则。

三、强制性规范与任意性规范的界分及适用

在制度构建层面科学合理地配置强制性规范与任意性规范之后，紧接着要面对的问题就是如何界分两种规范和适用效果。

（一）规范界分

上文已经述及，明晰强制性规范与任意性规范的识别规则，是重要的配置原则。本部分将具体探讨如何识别和界分。从立法技术说来说，界分的方案主要有两种，第一是采取“除外”标志性表述形式界分，如“当事人另有约定的除外”“公司章程另有规定的除外”。第二种是根据规范内容和功能实质界分。之所以在形式界分之外还有必要确立实质界分原则，理由有二，其一是避免“除外”表述泛滥，确保立法语言的简洁与美感，其二是克服法律的僵化，为社会发展和司法实践留下必要的解释空间。

目前《公司法》中形式界分的规定如下：第41条“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”。第42条“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”。第49条第2款“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定”。第71条第4款“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。对于这些《公司法》明确允许排除适用的治理规范，对其任意性规范的性质当无疑问。

在没有标志性表述时，如何实质界分需要在具体情境中进行利益平衡，并没有放诸四海而皆准的答案。但可以参考以下分析进路：无标志性表述而对规范性质产生争议时——（1）涉及内部关系的组织规范应以任意性规范为准，关涉债权人和社会公共利益的行为规范以强制性规范为准；（2）涉及封闭公司的以任意性规范为准，涉及公众公司的以强制性规范为准[10]82。当然，这只是一个非常粗糙的分析框架，其中有很多细节概念有待讨论，但限于篇幅，本文暂不深入。

（二）适用效果

公司治理规范中强制性规范与任意性规范的适用效果主要有两个，分别是排除效果和强制效果。所谓排除效果是指当事人协商一致排除任意性规范的适用，在此情境下，任意性规范对当事人不再发生效力，即使违反也不产生法律责任。强制效果是指当事人违反强制性规范或者没有排除适用的任意性规范导致的法律效果。关于强制效果，有必要稍作分析。

在讨论《公司法》第16条的法律效力时，出现的一种分析思路认为，应当先根据民法上的效力性强制性规范与管理性强制性规范理论区分规范性质后，再根据区分结果确认法律效果。在此分析框架中，即使行为违反了强制性规范，并不必然失去法律效力。也有学者主张，为尊重法律效力，保证识别规则的简洁，应当一概认为违反强制性规范的行为无效。应对强制性规范的识别采取简化立场,简化其类型区分，以违反即无效/不生效取代违反可能无效或生效的裁判理路。这可能是交易成本最小、尊重法律最多的方式，也更符合民众“简化规则”的文化心理，不仅体现出对法律的尊重,更体现出对立法者的尊重。本文赞同后者，即强制效果就是行为无效。

四、我国公司治理结构之改进建议

（一）公司机关的设置

关于我国公司治理规范在公司机关设置方面的问题，有学者认为“鉴于其仍带有浓重的管制色彩：公司对于机关设置并没有可选择的空间，而且除了有限公司在股东人数较少或者规模较小场合可只设执行董事和监事以外，两类公司的机关设置规则并无实质性差别。如此一来，预设为中小型非公开公司的有限责任公司同样需要依法构建完整的治理结构，这种过分程式化的要求从成本收益分析视角来看并不可取”[22]。这种认识无疑是切中肯綮的。

为克服上述弊病，应当遵循“如无必要，勿增实体”的奥卡姆剃刀原则，除依《公司法》原理和实践需要必须设置的公司机关外，其他机关是否设立均作为任意性规则交由当事人自行决定。凡有公司，必有股东，因此关于股东（大）会的设置应当作为强制性规范保留。封闭公司中的董事会设置可作为任意性规范，因为在很多中小企业中，往往是股东担任董事，股东（大）会和董事会基本是“一套人马，两块牌子”，董事会存在的必要性值得怀疑。强制数量占绝大多数的封闭公司设置董事会确属增加企业负担。关于监事会的问题和董事会一样，从实践上看，封闭公司的监事会基本是“聋子的耳朵”，实际上起不到立法者设想的监督作用，事实上也没有监事们发挥作用的空间，原因仍然是因为股东和董事构成的高度重叠。

其实，关于将公司治理中董事会和监事会的规范设置为任意性规范的根本原因在于，我国绝大多数封闭公司并未出现伯利和米恩斯分析的经营权和控制权完全分离的现象，而《公司法》中的治理规范却是建立在这个理论假设之上，造成了立法和实践的脱节。因此，目前比较科学的方案是，将董事会和监事会的规范设置为任意性规范，对于确实存在经营权和控制权分离的企业，由其照此设立即可，对于不存在此种需求的企业也可以由其自行安排。

（二）公司机关的权力分配

公司机关权力分配的问题主要是“董事会中心说”与“股东会中心说”的交锋。“持‘董事会中心说’的学者认为，建立独立且强健的董事会是制约管理层的最佳途径；持‘股东会中心说’的学者们要求在现代公司治理中必须尊重股东的诉求，并主张重新建立股东作为公司重大事务最终决策者的地位”[23]。其实，无论是“董事会中心说”还是“股东会中心说”，过度追求任何一方的中心地位，都不利于公司治理。良好的公司治理应当是在二者之间的权力分配方面建立明确的规则，确定剩余权力的归属以实现最终政策的有效性和合理性。

依此思路，可以将《公司法》的股东（大）会职权划分为“所有者权利和经营者权利”[7]99。所有者权利只能由股东（大）会行使，将此作为强制性规范。经营者权利则可在必要的时候作出决议授权董事会代为行使，将此作为任意性规范；对于法律没有规定或者新出现的剩余权力，由股东（大）会决定自行行使还是授权董事会代为行使，在未获授权前，董事会不得越权。如此规定，董事会和股东（大）会权力边界依然明晰，即使出现新的问题，也可以通过剩余权力规则解决。

（三）公司机关的运行规则

公司是法律拟制人格，其存在和运转依赖于一整套成体系的运行规则，运行规则相当于公司的神经网络，如果机制运行不畅，公司容易发生“脑梗”。因此，从保障公司运行顺畅的角度出发，本文认为关于公司机关运行规则部分，应当尽可能设置为强制性规范，即使考虑到扩大公司自主权，也应当保持最低限度的强制性规范，如会议召开程序，关于设立、注销公司等重要事项的表决权要求以及最低频率的开会要求等。