罗 妤，黄平林

创意，即有创造性的想法、构思等。随着人工智能的兴起，文化创意产业获得了前所未有的发展机遇。近年来，“智慧农村”“创意农业”的发展，为社会主义新农村建设注入澎湃动力，使农村面貌焕然一新，创意的价值日益凸显。创意作为一种思想，被排除在传统的知识产权体系保护范围之外，传统知识产权体系认为只有创意的表达才有可能被保护，这就是所谓的“创意、表达两分法原则”。这个原则也是目前我国知识产权制度的内容之一。近年来，伴随着我国文化创意产业的迅猛发展，创意产业对国民经济增长的贡献逐年上升，完善创意的法律保护也日渐成为业界的共识[1]。陈娜、彭士华对创意产业的界定和国内外创意产业发展的重要性展开分析，阐释了创意产业中知识产权保护的必要性[2]；丁洁兰认为创意具备了知识产权保护的理论要求，而现行法律却对创意保护不足[3]；寿步则认为创意受版权保护有悖于两分法这一基本原则，认为如果“创意应该受到版权保护”这一命题成立，则版权法中的思想与表达两分法原则就应推翻,当今世界与版权有关的国际条约和各国立法中体现该原则的条款就该重写,但可以用版权保护创意产业中的某些要素[4]；崔汪卫、胡天雨提议借鉴美国的创意保护方式，通过财产权理论、不当得利理论、合同理论和保密义务理论等来实现创意的保护[5]。

随着人工智能时代的来临，创意产业和人工智能的有机结合成为发展趋势，大量的人工智能参与到广告设计、绘画、诗歌创作等以往只能由人类承担的创意活动中，并展示了惊人的潜力[6-7]，这一方面对创意产业的发展起到巨大的助推作用，另一方面也更加凸显了创意法律保护的高要求和紧迫性。

本文结合人工智能的创意实践，从两分法原则和创意产业的源头出发，对创意概念进行分析，探讨人工智能背景下创意的特殊内涵，进而为创意的法律保护提供新的视角。

一、两分法原则对创意的释义

建立有版权制度的国家,通常强调“版权只保护思想的表达,而不保护思想本身”,这就是所谓的“思想与表达两分法原则”。两分法原则早在美国1976年《版权法》中就有明确表述，其第102条(b)款指出:“在任何情况下,对作者的原创作品的版权保护,都不扩大到任何创意、过程、方法、体系、操作方法、概念、原理或发现,不论这些在作品中被描述、解释、图示或体现的形式如何。”1991年欧洲共同体《计算机程序法律保护指令》第1条第2款也指出:“依本指令进行的保护应适用于计算机程序的任何形式的表达。构成计算机程序的任何组成部分的基础的创意和原理,包含构成程序的接口的基础的创意和原理,都不受本指令的版权保护。”1994年世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）第9条第2款和1996年《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第2条有类似规定:“版权保护应延及表达,而不延及创意、过程、操作方法或数学概念本身。”此外，我国1991年版和2001年版的《计算机软件保护条例》中也有类似的表述。

不难理解，以上条款中所论及的创意（idea），是一种思想、构思、念头、打算等未付诸文字表达的意识领域的概念，其与过程、方法、体系、操作方法、概念、原理或发现等同处于一个概念层次，它们本身都不是版权保护的对象,但它们的表达则是版权保护的对象。

版权制度之所以不保护思想,原因在于思想具有公有性，是人们无法控制的，人人都可以对某个思想进行思考并表达，但只有表达的独创性作品才能被保护，这就是“创意不应受到版权保护”这一学术观点的理论逻辑，或者说未被表达的创意是不应受到法律保护的。

二、创意产业中创意涵义的延伸

1998年英国出台的《英国创意产业路径文件》，首次提出“创意产业”的概念，即那些从个人的创造力、技能和天分中获取发展动力的企业，以及那些通过对知识产权的开发而创造潜在财富和就业机会的活动[8]。

创意产业是以创意为核心，通过为用户提供创意的方式满足他们的文化需求，同时实现其自身价值的产业形态，它实现了文化艺术产品与数字技术的融合，也是文化与技术等在产业发展过程中的产物。创意产业包括互动休闲软件、广告、建筑、工艺品、表演艺术、艺术和文物交易、设计、时装设计、电影、音乐、出版、软件、电视广播等多个行业。

因此，不同于两分法原则下的创意概念，在创意产业中，创意不再是传统法律意义上的大家所共有的思想，而是已获得社会化的认同、成为具有较高市场价值、实现经济效益与社会效益的精神性产品，可以直接满足用户需求并实现自身价值。在创意产业的驱动下，创意具有了更丰富的内涵特征，表现为：

（一）创意是有价值的

创意的独创性使它区别于公有领域思想，它是一个新颖的尚未被人所识的、未被充分认可的想法,这种想法一旦获得广泛认同，就会产生收益。独创性和新颖性赋予创意以价值。

（二）创意具有商品属性

创意作为思想时是无法控制和感受的，但其独创性和价值可以通过创意的实施，借助语言、音乐、绘画等形式表达，并被认可和复制。这种复制不是对创意表达方式的复制，而是对创意内容的实施。通过复制，创意可获得有价值的创意结果，使创意具有了商品属性。

（三）创意具有财产性

一个好的创意，是智慧、灵感与劳动长期投入的结果，而通过实施创意又能带来不菲的经济价值，因此创意的经济性和财产性显而易见。正因为创意具有财产性，才会有更多的人和资源投入到创意创作中，进而推动创意产业的发展。

创意产业赋予创意的上述特性，使其明显区别于公有领域的思想，至少具备了知识产权保护的理论要求，理应纳入法律保护的范畴。

三、人工智能时代创意的特殊内涵

人工智能与创意产业相融合，促进了创意产业的发展，给人类生活带来了深刻变革。与此同时，人工智能大量地参与创意活动，极大地丰富了创意成果，同时也使创意的人文性和精神性变得更加模糊，从而带来诸多社会伦理和法律方面的不适。

（一）人工智能改变了创意的产生方式

人工智能是在大数据、算法、自主学习、深度学习和传感器等软硬件基础上，通过对人类智能的理论、方法、技术和应用进行模拟并延伸的新兴技术科学。传统的创意是纯粹的人类思想和精神的产物，人工智能时代，创意可以是大数据、自学习或者算法的产物。以阿里“鲁班”广告设计人工智能为例，它通过算法分析客户需求，基于大数据提取配对的平面元素，最后组合生成创意平面广告，速度可高达每秒8000张。尽管这种创意方式已非常接近人脑的工作模式，但不可否认它依然是机器的产物。类似的还有文学创作人工智能，如微软“小冰”在学习20世纪20年代以来百年间519位现代诗人数万首诗歌作品后，出版诗集《阳光失了玻璃窗》，以及绘画人工智能，如微软开发的绘画软件“下一个伦勃朗”，通过对伦勃朗大量的画作进行深度学习，创作出的人物肖像画与伦勃朗的作品难分伯仲。

人工智能创意改变了创意仅出自于人脑这一既定方式，尽管在现今“弱人工智能”阶段，人工智能在一定程度仍依赖人的操作和控制，但可以预知，不久的将来，人工智能在更高层面上开展独立创意已是技术发展的必然结果。

出自人脑的创意和出自人工智能的创意，该如何界定和保护，也是个值得探讨的问题。

（二）人工智能会弱化创意的价值

人工智能惊人、高效的生产和精准分析的能力，正在颠覆传统文化创意行业从内容生产到平台分发再到用户消费及售后服务的全流程运作模式。2017年，中国地震台网机器人仅用25秒就完成一份带有配图的540字的新闻稿；FACEBOOK的人工智能系统能够在30亿张人脸照片中进行快速精准的识别；筷子科技公司推出的创意AI智能识别和机器学习系统，通过对互联网创意数据和元素进行大数据分析，可以在几天时间里获得以前几个月甚至几年才能得到的经验，从而指导创意工作，就好似一个在不断学习的人工智能创意总监。

和人工相比，人工智能在众多工作方面都表现出巨大的优势，如工作效率更高、更精准而且不知疲倦。体现在创意活动中，未来人工智能创意成果会呈现海量递增的趋势。而创意的价值一定程度上也因为其稀缺性及海量的创意必然受到影响。另外，人工智能创意也会降低人参与创作的广度与深度，从而导致创意水平、认知水平的下降。从这个层面上讲，人工智能一定程度上弱化了创意主体的能力，弱化了创意的价值，因而需要更有效的机制来激励真正有创造性的主体，产生更有价值的创意。

（三）人工智能创意的保护需要设立边界

可以预见，在不久的将来，人工智能将会满足人类在衣食住行等各个方面物质需求的生产，人类的智慧则更多体现在需要沟通与满足人们精神需求的文化创意方面。然而现实情况是，人工智能正全面渗透彰显人类文化内涵、创意以及情感的以精神生产为核心的文化创意产业领域，如文学创作、绘画艺术、演艺领域等。在沟通方面，人工智能也似乎毫无障碍，剑桥大学开发的人工智能歌手“小驰”能准确识别语音和情绪，还能一展歌喉，让人真假难辨，还有虚拟演员“Siren”，以及人工智能合成主播等。

人工智能创意活动的加剧将会引发一系列社会变革。首先，大量低端、重复性的文化创意工作被人工智能所代替，原先从事低端创意工作的人员被迫失业或转向更高端的创意工作，这些人的创意成果亟须得到更有力的保护，以实现其自身价值。其次，大量低端或高端的创意内容通过网络、媒体自动散播，会形成价值分化和价值观之间的矛盾，这就需要通过各种手段对这些创意进行引导，使其符合主流文化和价值观。最后，为维护良好的社会道德和秩序，还需要构建人工智能创意的道德边界，让人工智能的创意建立在尊重人类社会伦理规范和人类价值最大化的基础之上[9]。

四、人工智能时代创意法律保护的几点思考

人工智能对人类社会的冲击是全方位的，创意作为彰显人类精神的重要产物，如何实现与人工智能创意的和谐共生，人工智能如何在创意产业背景下良性、有序发展，这些都需要在法律层面给予更细致、更全面的考虑。对创意的法律保护必然要经历一个循序渐进的不断完善的过程。

（一）人工智能创意与人类创意区别对待

前文述及，在人工智能时代，创意可以由人产生，也可以由人工智能产生，但人工智能创意的产生方式不同于人脑，它只是在大数据基础上模拟人脑的工作模式，而不需要像人脑那样投入人文、情感的因素。基于这一区别，在对创意进行法律保护时，有必要区分人工智能创意与人类创意，并给予不同程度的保护，这也有利于维护人类社会的伦理规范以及人类价值的最大化。

（二）人工智能创意的分阶段保护

在现阶段，人工智能尚处于“弱人工智能”阶段，其创意工作一定程度上还依赖人的控制和操作。在这一阶段，人工智能更像是人类大脑的延伸，其创意主体可等同于人类，因而可直接适用于人类创意的法律保护条例。当人工智能发展到高级阶段时，其创意已相对独立或完全脱离人类，这就需要建立适用于人工智能的创意保护机制，甚至是否需要赋予人工智能法律主体地位，这些都是值得深入探讨的问题。总之，对人工智能创意进行分阶段保护不失为兼顾眼下和将来的两全之策。

（三）创意需要分类别保护

在创意产业背景下，创意包含不同类别，对应不同的创意行业，因此可以考虑基于不同行业特征，对创意进行分类别的保护。不同行业适用不同的创意保护条例，以实现创意价值的最大化。针对人工智能创意，可以分为科技创意和文化创意两大类别，基于对人类文明和主流价值观的保护和传承，对这两类创意有必要建立相应的法律条款，分类别地进行保护。

（四）应用多部门法对创意进行保护

创意在不同的阶段或不同的实施方案中，往往有不同的表现形式或利益属性，因此可应用诸如财产权理论、合同法等进行保护。譬如专利权属于工业产权的一种，基本属性即为工业领域中的实用性，当创意适用于工业领域时可获取专利的保护。特别是在人工智能进入创意产业后，创意的表现形式和利益属性将更加多元化。以微软“小冰”的人工智能作品《阳光失了玻璃窗》为例，本可适用著作权进行保护，但现今由于人工智能是否具备法律意义上的主体人格，以及著作权进行保护是否溯及创作思想等问题，导致其可版权性至今备受争议[10-11]。由此也反映出在人工智能时代，更大层面上相应立法的缺失。

五、结语

诚然，人工智能对人类的影响是前所未有的，而且这种影响还会以某种不可预知的方式持续下去。人工智能作为人类文明进化的产物，其创意行为有助于人类自主创意的激发与实现。但反过来，对人工智能的过度使用也会带来创意主体认知、审美以及创意水平的下降。人工智能与人类创意这种相互联动又博弈的发展关系也必然会渗入相关的立法工作之中，完善对创意的法律保护，某种程度上也是对人类文化精神的保护，其意义深远。