麦买提·乌斯曼，阿布都米吉提·吾买尔

(1.新疆农业大学 管理学院， 新疆 乌鲁木齐 830052；2.新疆师范大学 政法学院， 新疆 乌鲁木齐 830054)

近年来，妨害业务的行为越来越多，造成的法益侵害结果也越来越严重。与此同时，随着数字时代的来临，妨害业务行为也呈现出网络化的趋势，演变出一系列新的行为方式。然而，在我国刑法中妨害业务罪的缺少，对规制妨害他人业务的行为提出了新的规制难题[1]。由于刑法中缺乏包容性较强的妨害业务罪[2]的规定，在数字时代，妨害他人业务行为的刑事规制问题经常利用刑法客观解释来解决。但是，此种解决问题的方式毕竟是一种权宜之计，其可能比扩大解释走得更远甚至可能滑向类推解释，是不能作为解决问题的长久之计的。为此，在数字时代，网络刑事立法的重新布局尤为重要[3]。

一、数字时代妨害业务行为的网络化动向

在数字时代，妨害他人业务行为的形式、要素等都有了新的变化，妨害他人业务的新类型案件也层出不穷。但是，我国刑法缺少妨害业务罪的规定，立法具有一定的滞后性，以至于刑法对数字时代出现的新类型的妨害他人业务行为的规制显得有些捉襟见肘。所以，要遏制妨害业务行为网络化的势头，就亟需刑法的关注并规制[4]。

(一)利用互联网虚假提高自己或降低他人的商业信誉、商品信誉

案例1：2015年11月初，被告人杨某要求被告人潘某到科尔沁左翼中旗多喜客养生火锅城录制一段在火锅店内吃出老鼠的视频。同时，还要求把此视频与科尔沁左翼中旗多喜客养生火锅城大堂经理叶某发生争执的视频合成后发布到网络上。为此，被告人潘某与杨某安排杨某、段某、王某三人一起到养生火锅城吃饭，并拍摄一段火锅内夹出老鼠的视频。2015年11月11日，被告人把两段视频剪辑合成为一个视频，并配上字幕发布和转发到优酷网和自己的微信朋友圈。不过2015年11月11日晚20时许又将该视频予以删除。法院认为，被告人杨某和潘某是共犯，两人捏造并散布虚伪事实，利用互联网损害他人商业信誉，其行为已构成损害商业信誉罪(1)内蒙古自治区科尔沁左翼中旗人民法院(2018)内0521刑初43号刑事判决书。。类似的案件还有很多。

案例2：2013年,李某创建联盟网站，利用聊天工具又建立了刷单炒信平台并且积极吸纳网店卖家。网店卖家缴纳费用之后，根据李某在网站平台上制定的刷单炒信规则与流程在某电商平台进行虚假交易。同时，为了提升自己网店的销量和信誉，网店卖家通过悬赏任务点的方式吸引其他会员为自己刷单炒信。本案作为全国刷单炒信入刑第一案，法院最终判定李某的行为构成非法经营罪(2)浙江省杭州市余杭区人民法院(2016)浙0110刑初726号刑事判决书。。

上述案例是妨害业务行为网络化动向的第一种表现形式。在案例1中法院认为，被告人直接“扰乱”了他人的正常业务又降低了他人的商业信誉，于是将被告人的行为定性为损害商业信誉罪；在案例2中法院认为，行为人通过提高他人的信誉来间接降低第三人的商业信誉，其行为应定性为非法经营罪。笔者认为，虽然两个案件都是严重妨害他人正常业务的开展，侵害的法益具有一致性，但是在司法实践中，上述两个案件的判决结果却截然不同，其判断存在一定的商榷之处。

(二)在计算机信息系统外实施人为干扰

案例3：西安市某区环境空气自动监测站是环保部确定的西安市13个国控空气站点之一，每小时向中国环境监测总站报送环境空气质量自动监测系统采集、处理的监测数据。2016年2月，被告人唐某在明知正常途径无法人为改变数据的情况下，仍授意被告人张某采取手段降低监测数据进而改变系统自动监测结果。于是，2016年3月11日，被告人张某在被告人唐某的授意下，多次用棉纱堵塞采样器，干扰子环境空气质量自动监测系统的数据采集功能，影响了自动监测系统的正常运行，造成监测数据异常。中国环境监测总站发现了监测数据中存在弄虚作假问题后报警，被告人张某、唐某遂被公安机关抓获到案。法院认为，被告人张某、唐某的系统外干扰行为违反了国家规定，使监测数据严重失真，构成破坏计算机信息系统罪(3)陕西省高级人民法院(2017)陕刑终271号刑事裁定书.。本案是妨害业务行为网络化动向的第二种表现形式，法院以破坏计算机信息系统罪追究了张某和唐某的刑事责任。根据刑法第286条的规定，违反国家规定，非法进入计算机信息系统进行破坏的，行为人构成破坏计算机信息系统罪当无异议。但是，在本案中张某和唐某仅仅在计算机信息系统外对数据的采集进行一定程度的“扰乱”行为被认定为破坏计算机信息系统罪，是否与刑法中罪刑法定原则相悖？

(三)有权进入他人计算机信息系统，对系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序擅自删除、修改、增加

案例4：2018年4月29日，西安天磊置业有限公司在公开摇号销售“南长安街壹号”项目过程中，其公司工作人员在商品预售的前一天晚上向摇号软件开发公司武汉矩阵科技有限公司相关工作人员咨询了摇号具体细节和能否保证关系户最先摇中等事项。武汉矩阵科技有限公司按照西安天磊置业有限公司工作人员的要求调整操作方案使得106个关系户摇到号并签署购房合同。此事曝光后，西安市公安局长安分局立案侦查，并对企业销售人员、摇号系统操作员等涉嫌破坏计算机信息系统犯罪采取了刑事强制措施[5]。本案作为妨害业务行为网络化动向的第三种表现形式，其争议焦点在于根据西安天磊置业有限公司工作人员的要求，武汉矩阵科技有限公司相关工作人员对自己所开发的系统数据进行调整，并未对应用程序进行修改，整个摇号系统的运行尚未遭到破坏，系统能够正常的运行，那么在这种情况下，法院将其认定为破坏计算机信息系统罪是否有悖于罪责刑相适应原则、罪刑法定原则和刑法谦抑性原则？

(四)通过互联网恶意注册账号、销售或维持恶意注册的账号

案例5：2017年8月初，被告人钟某为打压竞争对手天猫浪莎薇拉菲网店，谎称天猫浪莎薇拉菲网店归本人所有并雇佣梁某召集淘宝刷单人员恶意在天猫浪莎薇拉菲网店刷单。钟某此种雇佣他人恶意注册账号进行刷单使得天猫浪莎薇拉菲网店面临被处罚、被降权和被封店的可能，使天猫浪莎薇拉菲网店遭到了较大的损失。据此，人民法院依照刑法第276条之规定，以破坏生产经营罪判处被告人钟某有期徒刑2年零3个月(4)浙江省金华市中级人民法院(2018)浙07刑终602号刑事裁定书.。本案作为妨害业务行为网络化动向的第四种表现形式与妨害业务行为网络化动向的第一种表现形式之间具有一定的相似性。但是，在妨害业务行为网络化动向第一种表现形式中,行为人无论是捏造并散布虚伪事实还是刷单炒信，其目的是提高自己的商业信誉并未直接侵害他人的合法利益。而在妨害业务行为网络化动向第四种表现形式中，虽然单纯通过互联网恶意注册账号、销售或维持恶意注册的账号行为尚未达到刑法规制要求，但是如果行为人通过上述行为直接侵害了他人利益进而获取非法利益的行为依然是能够用刑法进行规制的。与此同时，在本案中被告并未对机器设备进行毁坏，即根本不存在物理上有形的破坏行为的情况下，阻碍他人经营活动的行为以破坏生产经营罪予以处罚是否与罪刑法定原则严重相悖？

综上所述，通过上述在网络环境下所发生的4种妨害业务案件的分析可知：第一，在数字时代，业务活动的要素、形式、模式等发生了显著改变，使得妨害业务的行为在对象、方法、行使的时空场所、危害结果等方面也发生了新的变化，致使刑法在规制妨害业务行为方面的滞后性与虚置性显得更为明显。第二，当前刑法在规制妨害业务行为的立法空白导致对一系列新型妨害业务的行为的处罚只能按照刑法典已有的传统犯罪来处罚。但是，这种处罚方式严重违背了罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和刑法的谦抑性原则。因此，在数字时代，互联网经济亟需在不违背刑法基本原则的前提下对妨害业务行为进行刑法规制。

二、数字时代妨害业务行为刑法规制权宜之计及其风险

互联网的出现作为传播媒介的一次新的革命，给人类世界带来了根本性变革。在刑法领域，网络领域的违法犯罪行为,引起了重新进行立法或曰继续使用传统刑法规则的刑法规制问题的争论。当下数字时代，我国刑法缺乏专门的网络犯罪刑事立法，因而在面对网络违法犯罪行为时只能对传统刑法规制规则进行合理“增容”以便积极有效应对网络违法犯罪行为。但是，在传统刑法规制规则尚未变更的情况下，此种合理“增容”必须通过对传统刑法概念进行客观解释来达成。刑法客观解释是相对于主观解释而言的。刑法主观解释“是以探求历史上立法者的心里意愿为解释目标”[6]，主张刑法应按照立法者的立法意图来解释。而刑法客观解释则认为，刑法条文客观上所表现出来的意义就是法律解释的目标，刑法应根据社会现实、按照法的本意来进行解释[7]。正如泷川幸辰博士指出的，“只要社会永远处于不断的发展变化之中，那么刑法解释就应当适应这种新的社会现实”[8]。所有的法律制定后，法律就与立法者相分离，成为一种独立的客观存在。所以，法律的解释必须从法律中找出适应社会客观现实的法律的现实含义[7]。当下数字时代，适应网络领域治理的需求，刑法客观解释对传统刑法概念与规则进行了重新演绎并赋予了法律文本以时代的生命力，有利于保持刑法的灵活性，化解了刑法规制中的瓶颈性难题，满足了刑法打击网络犯罪的需求，成为了当下我国刑法最具优先地位的解释方法[7]。但是，对于利用网络技术进行的妨害业务行为的刑事规制，因网络刑事立法的空白，客观解释的使用具有一定的风险性。也就是说，刑事司法在解决利用网络技术实施妨害业务行为的入罪和出罪问题时所采用的与时俱进的客观解释方法使得个别案件有类推适用刑法的嫌疑[2]。

(一)客观解释论不断超越着刑法条文对扩大解释所划定的界限

“法益没有自然法的永恒效力，而是跟随宪法基础和社会关系的变迁而变化。”[9]这意味着，随着社会关系的变迁，刑法理论除了对刑法保护的法益内容要重新确定之外，对犯罪构成要件也要做出新的解释[10]。在案例5中，法院判定钟某的行为构成破坏生产经营罪，其判定正是利用客观解释论，即“着眼于现实的需要”对破坏生产经营罪所保护的法益和构成要件做出了新的确定和解释。

第一，破坏生产经营罪所保护的法益是整体财产利益。我国现行《刑法》第276条规定的“破坏生产经营罪”来源于1979年颁布的《中华人民共和国刑法》第125条规定的“破坏集体生产罪”。但是，破坏生产经营罪的内涵和外延比破坏集体生产罪广，更重要的是破坏生产经营罪不再是破坏经济秩序罪，而是侵犯财产罪。客观解释论认为，如果破坏生产经营罪被认为是针对个别财产的犯罪，那么必然会导致破坏生产经营罪完全消解于故意毁坏财物罪之中，进而使破坏生产经营罪丧失存在的必要性。所以，破坏生产经营罪是针对整体财产的犯罪。这也就意味着，在考察破坏生产经营罪所造成的财产损害时，除了考察静态意义上的财产损失之外，还要把因生产被破坏而导致生产经营活动无法继续进行所造成的损失也要考虑进来。由此可见，破坏生产经营罪是对期待权的侵害，即要构成破坏生产经营罪，行为人的行为必须损害这种期待权进而导致被害人的整体财产法益受损；反之，虽然对具体的生产资料造成了损害，但是对于期待权未落空，整体财产法益未受损时则不构成破坏生产经营罪，仅在故意毁坏财物罪限度之内承担责任[11]。在本文案例5中，法院认定被告钟某的行为构成破坏生产经营罪，其理论依据是基于客观解释论扩大解释了破坏生产经营罪所造成的损害除了包括机器设备、耕畜之类的损害之外，还包括未能正常生产经营而造成的所有财产损失，即虽然被告钟某的行为未造成具体的生产材料的损失，但是因被告钟某的恶意刷单行为使天猫浪莎薇拉菲网店的生产经营遭到破坏进而产生了一定的财产损失。笔者认为，对破坏生产经营罪损害法益的此种认定有一定的商榷之处。

首先，我国《刑法》中的侵犯财产罪分为对个别财产的犯罪和对整体财产的犯罪。因为我国没有背信罪(5)所谓背信罪又称背任罪，是指为他人处理事务，以谋求自己或者第三者的利益，或者以给委托人造成损害的目的，实施违背其任务的行为，给委托人造成了财产上的损害的行为。参见中国人民大学出版社2003年出版的大塚仁著《刑法概说(各论)》第308页。，所以根据通说的观点，我国《刑法》分论第五章规定的侵犯财产犯罪都是针对个别财产的犯罪[12]。根据客观解释论，认定破坏生产经营罪是针对整体财产的罪，其重要原因是与故意毁坏财物罪区分，使破坏生产经营罪不能消解在故意毁坏财物罪之中。其实，即使认定破坏生产经营罪是针对个别财产的犯罪也不可能出现客观解释论所指出的消解现象。在我国，侵犯财产犯罪包括取得罪、毁弃罪与不履行债务的犯罪等3种类型[10]。破坏生产经营罪和故意毁坏财物罪同属于毁弃罪之中，破坏生产经营罪只不过是故意毁坏财物罪特别条款，即故意毁坏财物的行为并非都属于破坏生产经营罪，而破坏生产经营罪所毁坏的是生产工具、生产资料等，其侵害对象的特殊性并非直接成为故意毁坏财物罪的侵害对象。

其次，认定破坏生产经营罪是针对整体财产的罪，其导致的结果就是破坏生产经营罪被认定为抽象危险犯。一般而言，以法益为中心并根据行为对法益的不同侵害程度将犯罪分为侵害犯、具体危险犯和抽象危险犯。构成侵害犯必须要对法益造成现实的损害或者使其消失；具体危险犯不是法益的实际损害或者灭失，而是处于不安全的状态。对构成要件的实现而言，在抽象危险犯中法益的侵害或者具体危险则没有任何意义[13]，行为人实施某一具有典型危险性的行为就构成犯罪。根据《刑法》第276条的规定，构成破坏生产经营罪必须造成生产设备和生产资料的现实损害，所以破坏生产经营罪是一种侵害犯。根据刑法客观解释理论，破坏生产经营罪除了对权利人现实即可享受的某种法律上的特定利益造成损害之外，还对权利人的期待权利造成了损害。如果按照刑法客观解释论的观点将破坏生产经营法益认定为期待权的侵害，那么破坏生产经营罪就属于抽象危险犯而不是侵害犯了。

第二，破坏生产经营罪的犯罪构成要件要素的范围有了一定的扩大。刑法客观解释论对破坏生产经营罪构成要件要素范围的扩大解释主要涉及两个方面。

首先，对破坏生产经营罪的“其他方法”进行了扩大解释。对于破坏生产经营罪中的“其他方法”的解释，应当采用同类解释法，即“其他方法”应当与之前列举的要素在行为方式、对象、手段强制性、危险性质、法益侵害性质等方面具有相当性[14]，与毁坏机器设备、残害耕蓄等行为方式相类似。这也就意味着，同类解释注重“其他”前面的表述。但是，刑法客观解释论认为，破坏生产经营罪的“其他方法”的解释不能把同类解释作为指导原则，“其他”应该注重后面的表述，即重点关注“破坏”，只要是对生产经营有一定破坏性的行为都是“其他方法”[15]。

其次，对破坏生产经营罪中的“破坏”一词进行了重新界定。刑法客观解释论认为，破坏生产经营罪中的“经营”不能仅仅理解成营利性的经济性营业。在数字时代需要用互联网思维解释“经营”。数字时代中的“利”不仅仅是指“钱”，还应包括市场影响力、占有率和社会认可度等。所以，“经营”的外延极广，完全可以涵盖“业务”(6)所谓业务是指自然人、法人或其他组织基于职业或者其他社会生活上的地位而继续、反复从事的事务或工作，参见文献[2]。的内容。在数字时代，在对“经营”一词涵义的此种扩大下，刑法客观解释论对“破坏”进行了重新界定。刑法客观解释认为，通说把破坏生产经营罪理解为故意毁坏财物罪的特殊条款，“破坏”等同于“毁坏”。但是，在数字时代，破坏生产经营罪中的“破坏”不能限定在对生产资料的物理性破坏，“破坏”不等于整体崩溃，局部改变也是一种破坏[15]，即只要造成他人的业务无法开展并由此导致整体财产损失即可认定为“破坏”[11]。

对于破坏生产经营罪中的“其他方法”和“破坏”的扩大和重新界定，我国有一些学者持肯定的态度。例如，李世阳就网上“反向炒信”等违法行为应当构成破坏生产经营罪进行了论证，进而主张“毁坏机器设备、残害耕蓄不能作为‘其他方法’的外延，‘破坏’才是其外延，只要对生产经营有一定破坏性的行为都是‘其他方法’”[11]。孙道萃认为：“在网络环境下，‘恶意好评’‘恶意差评’等新型行为根本未对生产资料进行破坏，但是破坏生产经营罪的行为方式已经大不如从前，对‘其他方法’的扩张解释是目前最直接有效的司法应对方案。”[4]

笔者认为，扩大解释并不违反罪刑法定原则，因为扩张解释仍在刑法条文用语的字面含义之内[16]。但是，刑法客观解释论对破坏生产经营罪中的“其他方法”和“破坏”一词的上述扩大解释和重新界定已经完全超越法条文义对扩大解释所划定的界限[2]。

首先，对“其他方法”的扩大解释已经超出了立法原意和一般国民的预测可能性。扩大解释与类推适用之间在结构上的差异之一体现在通过扩大解释取得的结论符合一般国民的预测可能性[16]。而适用类推解释所取得的结论一般超出了国民的预测可能性。例如，根据刑法第252条的规定，“毁弃邮件”是否包含“电子邮件的删除”？如果认定包含，那么是否超越一般公民的预测可能性？在数字时代，如果“毁弃邮件”解释为包含“电子邮件的删除”，是不可能超越一般公民的预测可能性的。又如，把刑法第236条中的“妇女”扩大解释应包括“男人”，那么此种解释已经完全超越了一般公民的预测可能性。立法者表述法条的对象首先是国民[15]，所以刑法条文采用列举法主要是为了让国民对条文所禁止的行为有直观印象。刑法对破坏生产经营罪规定了“毁坏机器设备、残害耕蓄或其他方法”等3种罪状行为，其目的是把与列举的行为要素不相当的事实排除在“其他”之外，进而保障国民的自由。与此同时，通过该条的上述表述使国民也有能力直观预测到并不是所有导致他人无法正常开展业务的一切行为都构成破坏生产经营罪。然而，刑法客观解释论对“其他方法”的解释除了并未与条文所明确列举的方式保持一致，背离与立法者的指引方向之外，还使国民丧失其行为合法性的预见可能性，使刑法失去对行为人行为的规范作用。基于此，破坏生产经营罪中的“其他方法”不应包括威力和诡计(7)高艳东认为，破坏生产经营罪的“其他方法”包括欺骗手段、威力和诡计，参见文献[15]。，任何一个超出同类解释规则要求的扩大解释都可能是一种类推解释。

其次，对“破坏”的重新界定已超出了刑法条文用语范围。在结构上，扩大解释与类推适用之间的差异主要体现在，结论是否超出了刑法条文用语可能具有的含义。通过扩大解释取得的结论仍处在刑法条文用语的“射程”之内，而通过类推解释取得结论则远远超出了刑法条文用语可能具有的含义。例如，对于刑法第116条规定的“汽车”是否包含“用于载人的拖拉机”？根据扩大解释可得出“汽车”应包含“用于载人的拖拉机”的结论。刑法允许此种扩大解释。因为，“用于载人的拖拉机”并未超出刑法第116条条文用语的范围。又如刑法第227条第2款规定的“票”中是否包含“飞机票”？如果根据扩大解释得出该条文中的“票”一词应包含“飞机票”，那么此一解释并非是扩大解释而是类推解释，因为从刑法第227条2款的规定，“倒卖车票、船票”的字面含义无论如何都不能包含“飞机票”。根据《现代汉语词典》，“破坏”一词具有“损坏、损害、变革、违反”等含义。同时，在刑法中出现“破坏”一词的罪名中“破坏”一词的含义是多义的。但是，对于破坏生产经营罪而言，“破坏”一词的含义并非多义。刑法客观解释论以数字时代为背景改变了“破坏”一词的含义，即任何挫败都视作“破坏”。“破坏”一词的这种理解抽象地看似乎没有问题，但是《刑法》第276条中“毁坏机器设备、残害耕蓄或其他方法”的字面含义中得出的结论是“破坏”一词必须是对生产资料自身造成一定“毁坏”，即造成整体崩溃的损坏。而将对所有权人造成的任何一种挫败都视为“破坏”一词应有的词义，势必超越扩大解释的界限滑向类推解释。

根据上述分析逻辑，案例5中被告钟某并未实施毁坏机器设备、残害耕畜等行为，同时被告钟某的行为也不属于“以其他方法破坏生产经营”。被告钟某的恶意注册账号进行刷单行为虽然具有一定的社会危害性，但是无法满足破坏生产经营罪的客观构成要件。唯独利用刑法客观解释，才能自圆其说，但是这种解释极有可能超越扩大解释滑向类推解释。与此同时，虽然恶意注册账号进行刷单行为客观上必然会造成竞争对手的损失，但是未毁坏他人的生产资料。在行为未满足破坏生产经营罪客观方面情况下，仍以破坏生产经营罪来处罚势必让破坏生产经营罪沦为“口袋罪”[17]。

(二)刑法客观解释论违反罪刑法定原则，采用类推解释不断对犯罪“容量”进行了扩容

作为刑法主观解释论遭到普遍质疑之后出现的解释理论，刑法客观解释论认为：“法律作为社会的产物，其并非是死的文字，法律要保持活力必须适应新的社会需要。所以，法律解释也不例外，必须符合实际的社会生活。”[18]此种随着社会主流价值的变动而对刑法概念进行解释的客观解释论虽然克服了主观解释论的缺陷，却又出现了新的弊端，即采用类推解释扩容犯罪“容量”，违反了罪刑法定原则。然而，在我国刑法领域相反的声音也还存在。例如，陈兴良教授认为“罪刑法定司法化并不排斥刑法的客观解释”[19]，张明楷教授也认为“客观解释不仅符合罪刑法定原则的形式要求，而且符合其实质要求或思想基础”[14]。笔者认为，在传统刑法领域并未对刑法客观解释的合理性和必然性产生过质疑。但是，在数字时代，我国刑法中缺乏专门的网络犯罪刑事立法。为了满足全社会“进一步加大打击网络犯罪力度”[20]的需要，刑法概念客观解释逐渐成为司法活动必然采取的立场。然而，这种“过多参入解释者的主观判断和利益衡量”[7]的解释过程，“需要司法者充实具体的细节与填补期间的空白”[21]。司法的此种能动性使立法者的部分立法权被法官所抢夺并在刑法中形成了“罪刑法官定原则”，严重违反了罪刑法定原则。

具体到本文，案例3中被告唐某和张某等人和案例4中企业销售人员、摇号系统操作员的行为被定性为破坏计算机信息系统罪，在一定程度上也是刑法客观解释的结果。

第一，对于案例3而言，被告唐某和张某多次外部干扰采样致使监测数据严重失真的行为，根据刑法客观解释论可以归于破坏计算机信息系统罪。但是，此种定性是否正确有待进一步商榷。虽然我国《环境保护法》第68条、《大气污染防治法》第126条明确禁止“篡改、伪造或者指使篡改、伪造监测数据的”和“对大气环境保护监督管理工作弄虚作假”的行为。同时，《环境计算机信息系统安全保护条例》第7条也明确规定“任何组织或个人，不得危害计算机信息系统的安全”。但是，依据上述法律，张某和唐某的行为不能定性为破坏计算机信息系统罪，两被告行为的定性还需要在罪刑法定原则前提下对刑法条文进行严格解释。《刑法》第286条规定了破坏计算机信息系统罪的3种行为方式，其中前两种与案例3有联系。但是，根据罪刑法定原则对于前两种行为进行严格解释，案例3中张某和唐某的行为不构成破坏计算机信息系统罪。

首先，根据《刑法》第286条第2款的规定，要构成破坏计算机信息系统罪，行为人必须破坏计算机信息系统中已经存在的数据和应用程序。在案例3中，被告张某和唐某外部干扰采样的行为仅仅改变了环境监测设备外部取样的物理环境条件，并未使用任何一种技术手段来对系统中已经存在的数据和应用程序进行删除、修改或增加，其行为不属于破坏计算机信息系统罪的客观构成要件中的行为要素。但是，根据被告张某和唐某针对数据和应用程序的外部干扰行为进行处罚的社会需要，法院通过客观解释对需要解决的事项与刑法规定的事项之间的相似性予以刑法立法之外的充实，使得《刑法》第286条第2款规定的破坏计算机信息系统的行为包括了外部干扰行为。此种解释超越了一般人对条文的字面含义的理解，应视为类推解释，违反了罪刑法定原则。

其次，至于刑法286条第1款是否可作为案例3被告行为的定性法律依据，重点在于被告人在计算机信息系统外所实施的扰乱行为是否能解释为“干扰”计算机信息系统功能的行为？对于刑法客观解释论而言，仅仅靠刑法第286条1款的规定尚不能解释被告人系统外的扰乱行为属于“干扰”。但是，刑法客观解释论则对“两高”颁布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第1款(8)《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第1款的规定：“违反国家规定，针对环境质量监测系统实施下列行为，或者强令、指使、授意他人实施下列行为的，应当依照刑法第二百八十六条的规定，以破坏计算机信息系统罪论处：(一)修改参数或者监测数据的；(二)干扰采样，致使监测数据严重失真的；(三)其他破坏环境质量监测系统的行为。”的字面含义进行了扩大的解释，据此，便认为上述被告人系统外进行的扰乱行为造成了计算机信息系不能正常运行，属于刑法第286条第1款规定的对计算机信息系统功能进行的“干扰”行为，构成破坏计算机信息系统罪。笔者认为，刑法客观解释论得出上述结论是不妥的：一是违反了罪刑法定原则。作为一种法律解释，在适用刑法条文过程中司法机关对刑法文本进行的解释被称为刑事司法解释。然而，对司法解释的理解依然未能突破刑法中的罪刑法定原则，依旧在刑法文本框架下理解刑事司法解释。根据《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第1款的规定，“干扰采样，致使监测数据严重失真的行为能够以破坏计算机信息系统罪论处”，而在案例3中，张某和唐某扰乱数据正常采集的行为根本没有对监测系统本身的功能造成任何破坏，张某和唐某的扰乱行为并不是刑法第286条第1款中规定的“干扰”行为。但是，在案例3中，法院可能以《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第1款的规定把张某和唐某行为定性为破坏计算机信息系统罪。基于罪刑法定原则的考虑，此一司法解释条文的理解仍然以刑法第286条第1款为前提。这也就意味着，“干扰”并不是在系统外对系统正常运行的影响，而是通过技术手段进入系统之后，对系统中已经存在的数据进行删除、增加等方式影响系统正常运行的行为。无可置疑的是，根据司法解释认定张某和唐某的行为是与罪刑法定原则相抵触的，其正当性应当受到质疑。二是有类推适用刑法的疑问。如前所述，在罪刑法定原则前提下，《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第1款的理解应该是：行为人的行为要构成破坏计算机信息系统罪，行为人必须进入计算机信息系统，“干扰采样，致使监测数据严重失真”。在案例3中，张某、唐某尚未进入计算机信息系统内部，更没有造成监测系统不能正常运行的情况，认定张某和唐某的行为构成破坏计算机信息系统罪，有类推适用刑法的疑问。

第二，对于案例4而言，企业销售人员、摇号系统操作员的行为被定性为破坏计算机信息系统罪，就更成问题。根据《刑法》286条的规定，要构成破坏计算机信息系统罪，行为人必须非法进入他人的信息系统，通过对系统原有的数据进行删除、修改或增加来破坏信息系统的正常运行。在案例4中，企业销售人员要求摇号系统操作人员进入的系统并非是他人的信息系统。与此同时，案例4中，摇号软件开发公司是武汉矩阵科技有限公司，其软件操作人员进入摇号系统仍然是公司内部的正常事务，对摇号软件程序的相应调适不是非法性质的修改、删除或增加的操作，并未使摇号系统遭到破坏，系统仍然正常运行着。然而，刑法客观解释论利用扩大解释来扩容了破坏计算机信息系统罪的容量，使案例4中被告人行为被归入破坏计算机信息系统罪处罚的范围之内。此种扩大解释完全违反了刑法罪行法定原则，其性质早已构成刑法所禁止的类推解释。

(三)客观解释论不断对传统犯罪构成要件涵摄面进行扩张，具有类推适用刑法之嫌

所谓类推适用是指“刑法对某一事项没有明文规定，同时刑法条文用语的字面含义又不能包括该事项时，根据该事项与另一刑法明文规定的事项之间的相似性，在该事项上适用刑法明文规定的相似事项的法律效果的法律适用方法”[16]。网络犯罪具有不同于现实社会犯罪的特点[22]，从网络在网络犯罪中的地位来看网络在网络犯罪中可以成为犯罪对象、犯罪工具或犯罪的空间。其中，当网络作为犯罪工具时，为了弥补传统刑法在网络犯罪刑法规制中的缺陷，刑法客观解释论通过类推适用不断对传统犯罪构成要件涵摄扩张，屡屡冲击着人们对传统犯罪的固有认识。

对于本文而言，应当肯定案例1中被告杨某的行为和案例2中被告李某的行为对他人商业信誉的妨害是不言而喻的。但是，问题在于案例1中被告人杨某行为是否应类推定性为损害商业信誉罪？案例2中被告人李某的行为类推定性为非法经营罪是否妥当？

第一，对于案例1而言，被告杨某的行为确实妨害了他人的商业信誉，但是对被告人的行为定性为损害商业信誉罪实属不妥。根据《刑法》第221条的规定，构成损害商业信誉罪除了行为人捏造并散布虚伪事实，损害他人商业信誉之外，还要“给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为”。这就是说，单纯捏造或者单纯散布虚伪事实的，没有给他人造成重大损失，也没有其他严重情节的，不能认定为本罪[12]。虽然损害商业信誉罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪，但是基于国民预测可能性考虑，“给他人造成重大损失”应从经济的观点进行考察，即给他人造成的直接经济损失数额重大；而对于“其他严重情节”应当理解为严重妨害了他人正常生产经营活动或者导致停产、破产。在案例1中，被告人虽然把视频上传到优酷网和朋友圈中，使视频的播放量达到30 135次，但是被告人当晚20时主动删除了视频，事后又给予了被害人20 000元的赔偿。而在司法实践中，在刑法尚未对播放量与直接经济损失之间的关系作出明文规定的情况下，司法者利用刑法客观解释使属于客观构成要件结果要素的播放量等同于直接经济损失，无限扩大了构成要件涵摄面，超出了国民的一般预测可能性，有类推解释之嫌。

第二，对于案例2而言，被告人杨某帮助他人刷单炒信的行为被认定为非法经营罪，足以说明该案的判断逻辑存在一些可疑之处。对于案例2中被告人杨某创建电商平台帮助他人刷单炒信行为是否构成非法经营罪，其前提是创建电商平台刷单炒信的行为是否是法律禁止的非法行为。国务院《互联网信息服务管理办法》第2条规定，“互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动”；第4条规定，“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度”。对于案例2而言，被告人杨某创建刷单炒信平台的行为既不是向上网用户提供信息的服务活动，又不是法律所允许的可能发给经营许可证的行为。因此，在案例2中根本不存在违反经营许可的问题。的确，正如有些学者主张的那样，“在互联网领域，非法经营罪应当适度扩张，为网络空间设立行为法则”[23]。但是，利用法益定义个别构成要件要素的情形[24]或为了法益保护而不顾及构成要件行为的定型性的解释存在可疑之处[2]。案例2中，被告人创建刷单炒信平台的行为本身就是法律所禁止的行为，对于此种行为不宜使用非法经营罪来进行规制。为了使被告受到一定的处罚，扩大犯罪构成要件的涵摄面进而满足相关犯罪的构成要件是一种“以刑制罪”的司法逻辑，不但背离了非法经营罪的规范保护目的，而且又使非法经营罪沦为“口袋罪”。

三、数字时代妨害业务行为刑法规制的立法改进

我国《刑法》对于妨害业务的行为仅仅在第277条规定了“妨害公务罪”。我国《刑法》此种仅保护公务而不保护其他正当业务活动的做法违反了刑法的平等保护法益原则。特别是在数字时代，网络空间中发生的妨害业务行为所具有的严重的渗透性亟待进行独立的刑法评价[25]。有观点认为，可借鉴日本、韩国的经验，在刑法中增设“妨害业务罪”，以便解决当前我国刑法立法的不足和司法定罪难题[10]。但是，也有学者认为，应当谨慎直接移植国外经验，可以通过破坏生产经营罪的网络化修正来解决相关问题[4]。日本刑法学者大谷实教授认为，犯罪化包括“立法上的犯罪化”和“法律适用解释上的犯罪化”。前者是指“通过正式的立法将实质的犯罪规定为法律上的犯罪，而后者是指在解释、适用刑法文本之际，将刑法文本适用于迄今为止没有被作为犯罪予以取缔的事实”[26]。通过本文例举上述5个案件的分析，笔者认为在数字时代，利用“法律适用解释上的犯罪化”来刑法规制妨害业务行为具有相当程度的风险。所以，对于数字时代妨害业务行为的刑事规制而言，利用“立法上的犯罪化”增设新罪是最佳之选。但是，增设新罪并非易事，前提是其必须要获得完全的合法化。在数字时代，确立一条罪刑规范来规制妨害业务的行为，除了具备客观上的行为要素之外，最重要的还必须在目的和手段方面寻求其正当性[27]。

(一)数字时代妨害业务行为的刑事规制必须具有目的正当性

根据刑法中通说的观点，刑法设置罪名的目的就是通过刑法来保护法所保护的法益。刑事政策机能、违法性评价机能、解释论机能和分类机能是法益保护说话语权下法益所具备的机能。其中，法益的刑事政策机能使法益具有了指导刑事立法的功能[28]。不过，随着近几年多个刑法修正案的出台，刑事处罚的范围逐渐表现出了一定的扩张态势，法益指导刑事立法功能不断受到质疑。因为，刑法修正案中定罪处罚的有些行为仅凭纯粹的法益侵害说，不能说明国家动用刑罚来加以应对这些行为的原因。此时，还得利用规范违反说，即“犯罪不是法益侵害，而是规范否认，刑法保护的不是法益，而是规范的有效性”[29]。随着规范违反说的出现，法益侵害显然难以担当“犯罪本质”之名[27]，规范违法说也是从犯罪本质出发抨击法益侵害说。然而，法益侵害说虽不能作为犯罪本质，并不代表法益侵害说要让位于规范违反说。“无法益侵害即无犯罪”充分说明，法益侵害说虽然没有像规范违反说那样具有积极的入罪功能，但是具有约束入罪的功能，即法益侵害说绝对不要求一切侵害法益的举动均予以犯罪化，而是要求行为没有法益侵害或法益威胁，就应当从刑法典规制的范围之中排除。这也就意味着，刑法的终极目标只能限定在保护法益之上，法益侵害只是行为犯罪化的必要条件，而并非充分条件[27]。对于本文涉及的案例4而言，法院以破坏计算机信息系统罪对企业销售人员和摇号系统操作员进行处罚，其法益保护目的不具有正当性。根据对刑法286条第1款的严格解释，构成破坏计算机信息系统罪，行为人必须非法进入他人信息系统并对系统的正常运行造成损害，但是在案例4中，行为人并未进入他人信息系统，行为人只是对自建系统中客户数据进行了调整，并未对应用程序的正常运行造成损害，行为人的行为最多可以看作是合法经营过程中的违规操作行为，并未对任何法益造成损害，根据法益侵害说其行为应当从刑法规制范围中予以排除。所以，案例4中的行为人的上述行为应当从新设置的数字时代妨害业务罪中予以排除。

(二)数字时代妨害业务行为的刑事规制必须具有手段正当性

对于数字时代妨害业务罪手段正当性主要是指刑法是否重新创立一条罪刑规范来规制以网络为媒介实施的妨害业务的行为？在一个法治国家，比例原则应当成为公权力限制公民基本权利正当与否的帝王检验条款[21]。传统比例原则主要包括适当性、必要性和狭义的比例性等3个子原则。对适当性子原则而言，在数字时代，刑法中可独立设置罪行规范来规制妨害业务行为，那么根据本文前述部分的论述，不新增适当罪名仅对传统规则进行扩大解释，其结果会导致扩大解释滑向类推解释，严重违反了罪刑法定原则、刑法谦抑性原则。就必要性子原则而言，在要求实现法定目的的所有措施中，应当选择对公民权利损害最小的那种。对本文中除了案例4之外的其他案例，利用民事或行政的处罚的方式也能够预防被害人业务再次受到侵害，民事或行政处罚方式对于被害人财产的救济方面也能够产生一定的积极作用，但是对于行为人或其他人再次实施类似行为的预防方面则效力不足。对于比例原则中的最后狭义比例性子原则而言，其比例性主要是指“国家权利的行使措施与事先欲想达到的目的之间必须相称和均等”[27]。所以，对于狭义比例性原则而言，重点关注的问题就是数字时代妨害业务的行为在刑法中的地位，即侵害法益的确定。一是数字时代的妨害业务行为不同于传统意义上的破坏生产经营罪、非法经营罪、损害商业信誉罪和破坏计算机信息系统罪。上述罪名所涉及的法益仅仅是单一法益，即破坏社会主义市场经济、侵犯财产或妨害社会管理秩序等。但是，在数字时代，本文所例举的上述5种妨害业务行为，其侵害的法益并非是单一法益，即在破坏社会主义市场经济秩序的同时又妨害了社会管理秩序或者在侵犯财产法益的同时又妨害了社会管理秩序。所以，数字时代妨害业务的行为所侵害的法益应该是复杂法益，具有独特性。二是数字时代的妨害业务行为把网络作为了实施犯罪的媒介，不同于传统意义上的妨害业务行为。因为，所使用媒介的独特性使得数字时代的妨害业务行为不能归入传统法益侵害行为之中。在我国刑法中涉及网络的犯罪大部分被归入妨害社会管理秩序罪之中，所以数字时代的妨害业务行为也应当归入妨害社会管理秩序罪之中并应定性为“利用信息网络妨害业务罪”[2]。基于上述两种原因，除案例4之外的其他案例所涉及的行为所侵害的法益是复杂法益，同时，网络作为上述案例中的重要犯罪媒介，导致了客观构成要件与传统破坏计算机信息系统罪、损害商业信誉罪、非法经营罪和破坏生产经营罪客观构成要件之间的冲突。所以，为了规制上述行为的必要性，增设“利用信息网络妨害业务罪”具有刑事规制手段上的正当性。

四、结语

在数字时代，对犯罪进行扩大解释已经成为必然。但是，用对传统刑法规则的扩大解释来解决数字时代所面临的刑法规制问题具有一定的风险性，会使传统罪名沦为“口袋罪”，严重违背了罪刑法定原则。所以，在这个风云变幻的数字时代，应当确立数字时代的刑法思维，在必要时期应当增设新的罪名，以便达到新型违法犯罪行为的刑法规制的正当性。