李 杰

(温州大学法学院，浙江温州 325035)

清代刑部理受之案件，多已经过下级或其他程序的审理拟判，逐级上报、流转，欲寻求最终解决。案件的审理过程是法律解释的产生过程，书面判决能够反映出承审官员的法律认知和价值取向，并在一定程度上体现出地方社会生活实际。刑部素有“天下刑名总汇”之称，而沟通刑部与“天下刑名”者，即为高级地方官员——巡抚、将军、都督等，也就是刑部所指的案件的“原审官”。此二者作为不同审判主体在司法审判之间的关联，是为本文探讨的问题之一。当然，刑部的审判工作并不仅限于对地方案件的复审，而且与其他各部院之间也存在较为密切的联系。另外，《刑案汇览》中所收之刑部奏折，则呈现了司法与皇权之间的互动，即在司法活动中，皇权如何发生作用，是任意而为，亦或受到制约，都将是我们探讨的内容。

一、刑部与地方

《刑案汇览》中，在某些刑部对地方案件的回复中写明“案情确切”“情罪允协，似可照覆”之类文字，说明这类案件在上报之时的拟判是没有问题的，案情清楚、适用法律准确、援引先例适当，故可以按照原拟执行。刑部与地方在案件审理中比较容易地达成了一致。除此之外，多是刑部解决地方就案件处理上咨刑部的问题，此时“上报”便不仅仅具有司法程序方面的意义了。

在司法实务工作中，法律解释是为法律适用服务的，这一点古今亦然。法律适用的过程中出现问题或是不同审级意见不一致的情况，说明作为审判者的司法官员在法律认知、案情确认，进而在法律解释上存在着差异。这种差异既有专业技术方面的问题，也包括不同主体如地方与中央对不同维度的侧重，亦涵盖基层社会与国家法律的价值取向。而刑部正是通过对“地方”与“中央”进行协调、统一，解决法律适用问题，完成司法审判。

（一）情罪相应

判决作出的过程是寻求行为与法律相契合的过程，如此才能达到罪责刑相一致的目的。这就要求行为与法律都是明确、清楚的，且两者须能够对应。而出现问题的案件，显然并未满足上述要素。

《刑案汇览》所呈现的是司法判决，而非审判的全部资料，但这并不意味着刑部仅止进行法律审理，案情同样在审理范围内。“查审理命案全在虚心研鞫，期得实情，案情既确。”[1]169此说出于一滴血认尸案中。本案陈帼顺因李金保与其堂弟媳陈高氏通奸而向其讹索钱文，李父见一腐烂尸身布袴辫线等物与其子相似，巡抚检验尸骨饬令滴血认尸，以确定陈帼顺是否为本案正凶，声请将陈帼顺监候待质。刑部认为滴血认尸属节外生枝，不能确定正凶，“若舍案情而专信滴血，仍舍滴血而凭空待质，殊非覈实办公之道”[1]169，且“监候待质之例因恐现获实系案内正犯狡供避就而设，今将该犯监候待质恐该犯所避者何罪耶”[1]169，在尚未确定正凶的情况下，法律适用理据不明，断不符合依法审判的原则。“承审官似此颟顸定案，之前后期自相矛盾，本部无凭覈覆，应令该抚另委贤员，提集全案人证，悉心研鞫，分别定拟报部，再行覈办。”[1]169案情是审判的基础，否则便无法继续审办。然而，地方司法官员与刑部专业人员是存在差异的，他们对于“案情确凿”“情罪允协”的要求看上去并不是太严格。在“聚众抢夺妇女攫取衣饰等物”一案中，地方将处理结果上报刑部，刑部却认为疑点甚多：抢夺已成自必相拥护出门，何以复将其银两衣饰全行抢去？首犯称事后查知伙犯乘便攫取衣物，如何凭信？既称将衣物留存俟赎人时给还，何以又允为俵分？且又谓，银两系伙犯私匿，并未看见等，显系“到案后将抢掠重情诿诸在逃之犯，以为避重就轻地步。承审官于此等聚众抢掠重案，并不严究确情，任凭案犯趋避供词，殊不足以成信谳。应令该督再行提犯严鞫，并严缉逃犯务获，质讯明确，妥拟报部”[2]283。案情存疑会导致定罪量刑出现偏差，刑部的质疑便具有了纠偏的作用，明确案情－适用法律正确－形成情罪允协之判决，不仅是成信谳的三个步骤，也是使得地方与刑部司法统一的方法之一。而在“夹带私硝十余万斤驳令研讯”案中，刑部认为该督“固系按例办理，惟案情尚未确凿，供词亦属游移，应令该督再行提犯严审，务得实情按例定拟”[3]339。虽然原拟无任何不妥，但刑部仍要求查明夹带原因。既然是按例办理，说明犯罪行为与刑罚相适应，此处“实情”应是夹带私硝之故意。人犯不仅可能私贩或接济盗匪，更因江苏为海疆重地，恐有出洋通夷重情，为明确案件的危害性，必须彻底根究。在本案中，除了刑律上的意义，即保护个人的生命、财产安全，依法判决外，案情的彻查已成为关乎国家安全的重要事项，这是再查之原因，也是本案中地方与中央形成共识的关键。

在有关盐法缉私方面的规定中，“江西省行销淮盐各州县并山西省河东盐池地方，除商雇巡役各照例办理不得擅带鸟枪外，其各派出缉私员弁兵役准其携带鸟枪，编例字号为官给发”①参见：大清律例[M]. 张荣铮，刘勇强，金懋初，点校. 天津：天津古籍出版社，1993：264。。直督咨称“惟江西、山西两省独于例内指出巡役不准携带鸟枪，如兵役缉私用鸟枪格杀私枭，亦应分别官编字号定罪名之轻重。盖彼处行盐地方盐匪较多，巡役动辄施放鸟枪恐多残杀，故定例特严。其余各省皆未议及”[2]299，认为江西、山西两省与他省是有区别的，因两地盐匪较多，贩私情况较为严重，故单独规定。刑部却指出，“巡役不准携带鸟枪，固非江西等省有例，而他省并未提及也”[2]300。巡役不准携带鸟枪之规定，并非江西等省所独有，只是其他省份并未专门提及。《大清律例·户律·课程·盐法·条例》：“盐商雇募巡役，如遇私枭大贩，即飞报营汛协同缉拿。其雇募巡役不许私带鸟枪。违者，照私藏军器律治罪。失察之地方官交部照例议处。”①参见：大清律例[M]. 张荣铮，刘勇强，金懋初，点校. 天津：天津古籍出版社，1993：262。直督以为惟有江西、山西两省于例内指出巡役不准携带鸟枪，这一认识显然并不准确，可归为他在查照律例时候的疏忽，并影响了在案件审理时对适用法律的判断力。“惟江西等省私贩充斥，缉私兵弁往往借口力不能擒，始定立员弁兵役准带鸟枪之例。是弁兵有例，而巡役未议及也。迨后复定报部有名巡役杀死盐匪准照擅杀科断专条。准擅杀即准格杀，则鸟枪亦包乎其中矣。乃巡役可同于兵弁，而例内仍未言明准带鸟枪者，诚恐启残杀之端，故隐其用意，而不必明著为文。观例内‘弁兵鸟枪官为给发，枭贩稍缉即行停止’之文，其慎用鸟枪之意可以概见”[2]300。刑部解释的内容有三：一是江西等省专设定例的缘由；二是擅杀与格杀的关联、对兵器的规定，“即准擅杀，则因盐匪罪犯应死而擅杀，并持杖拒捕而格杀原以包乎其中”[2]301，“至于捕人擅杀、格杀罪人通例，原以罪人是否持杖拒捕为断，并不以捕者所持器械为准”[2]300；三是律例未明著为文，乃防残杀而重民命之意。

（二）慎重纂例

清代的法律适用多是“有例不用律”，条例起到“补律之不足，发律所不及”的作用，因此，修例是整理法律的一项重要工作，也是法律能够应对社会变化的保障。在《刑案汇览》中，有些稿件与文末会附有“通行”“通行已纂例”“说帖已纂例”“现审案已纂例”等字样，此处“通行”指本案的情形及处理具有了法律效力，以后出现类似案件均可援引办理，相当于准立法的性质；“通行已纂例”是指本案先被定为“通行”，于修例时候将其上升为“条例”；“说帖已纂例”是指说帖案件的判决在修例时被直接上升为条例，“现审案已纂例”与之同理，三者均经过修例，成为国家正式法律。上述立法或者具有准立法性质的规则的最初的来源，均是司法案例，从功能层面上讲，条例具有了“判例法”②虽然本文所称“条例的判例法意义”与英美判例法在产生程序和法理意义上存在不同，但就其源于诉讼案件、指导司法实践等方面而言并非完全相左，因此，在一定意义上具备了“判例法”的意义。的意义。“修例”所具有的“立法”意义，使之对司法官员的专业技术及职业理性提出了较高的要求，故此，在个案审理中，刑部面对于地方提出的“纂例”请求也一定是慎之又慎。在“兴贩私酱私自卤酌量示惩”案中，浙江巡抚请将兴贩私酱折数定罪，添设条例，而浙江司以为，“酱属闾阎日用必须，即偶有无知小民越境兴贩渔利，究与明目张胆兴贩私盐之有关国课者有间，亦祇可设法查禁，酌量示惩。若必添设例条，未免事涉烦苛，殊非政体。该抚请将兴贩私酱折数定罪，添设条例之处，应勿庸议”[2]302。巡抚的请求是从维护国家盐管制和税收角度来考虑，并非不无道理，而刑部将无知小民兴贩渔利与事关国课贩私相区别，认为虽无治罪明文，但设法查禁惩罚即可，地方官是能够处理这些情况的；而且从立法的角度而言，官司引盐例禁綦严，对于小民出于生计私贩酱卤无须以刑律惩罚，否则法律过于烦苛，失立法本意。

如果说上文案件事涉不大，那么来看一份道光十九年（1839年）议奏“山海关与缘边关塞不同”。本案弩获逃徒李老包送男妇夤夜越边，该副都统拟请严定科条，嗣后弩获越边匪徒携眷数在五名以上，无论有无别项情弊，与包送得赃之犯悉照越度缘边关塞律，按名数加等治罪[3]348。大清律例中有私度关津情形的详细规定，普通偷度与奸谋、逃匪于法有别，“私越度关律止拟杖，越度缘边关塞律应拟徒，潜出交通外境则律应拟绞，盖以缘边关塞地处边陲攘接外境，故越度之罪綦严。至若山海关外各府州县多属直隶总督所辖地方，为两京之锁钥，实东省之通衢，讵可与边陲外境相提并论”[3]348。同时，刑部指出山海关地理位置的意义与相应规定，认为律例规定极详备。虽然本案原拟提出“欲靖边防，在于严刑峻法，何必为匪类顾惜，但刑部再审时认为无论有无别情概照越度缘边关塞律按名数加等治罪，是越度关津治罪反严于越度边塞之条，固属轻重倒置、泾渭不分。且律例各有深意，情法贵在得平，何必严刑峻法徒事更张。该都统奏请严定科条之处，应勿庸议”[3]348。实际上，维护关津边境秩序的责任主要是由地方负责，地方更加了解实际情况。虽然副都统原拟量刑有所出入，但其本意是欲以严法靖边防。刑部反驳的理由已于文中表述得非常明白，从立法的角度来说，在律例规定极其详备的情况下是没有必要再行添改的，法律繁密并不能使法律体系更加合理、完备；就法的实施而言，如果在已有情况下实施效果不甚理想，那么再多添设仍属无益，换言之，这不仅仅是修改法律所能改变的，很可能是社会秩序出现了问题。这种情况下，刑部会更加冷静地审视地方的诉求，如若处理不当，则会适得其反，激化社会矛盾。

（三）适用省例

传统中国的法律构成，除了以皇权为中心的中央制定法之外，地方法规即省例，也是不能忽视的一部分①王志强在《清代的地方法规》一文中以与中央通行法的关系为标准，将省例划分为三大类：一是对中央制定法的简单重申；二是以中央制定法为前提，制定的具有解释意义的实施细则；三是党中央制定法没有相应规定时地方自定的处理办法。从总体来看，地方法规以统一于中央制定法框架内为基本前提，同时又是对中央制定法的补充和发展，两者之间呈现着异同并存的格局，在其差异性和趋同性的背后，隐含着地方立法的出发点和基本依据。参见：王志强. 法律多元视角下的清代国家法[M]. 北京：北京大学出版社，2003：19-49。。作为地方法规的省例，在维护国家制定法的同时，其制定具有一定程度的自主性，因此，在司法实践中需要在国家法律的前提下，考虑地方法规的适用。“襄属贼犯待质限满仍带铁杆”案中，“贼犯系在襄属犯窃，按窃盗计赃杖八十，系带铁杆三年，今该犯等三年期满，应否系带铁杆抑取具的保释放”[1]184。湖北巡抚咨请部示者，所依据分别是《大清律例》与襄阳府惩办匪徒章程，可见在实际应用方面，地方法规并非绝对让位于中央制定法，而是有着很强的存在合理性与法律效力，因此才会出现这种需要选择的局面。《大清律例》载：“倘正犯日久无获，为从监候待质人犯，除强盗案件不应宽释外，其余人命等案，如原拟杖罪已过三年者，该督抚陆续查明咨部核覆。应杖罪者，取具的保，释放在外，俟缉获正犯之日再行至审。”②参见：大清律例[M]. 张荣铮，刘勇强，金懋初，点校. 天津：天津古籍出版社，1993：133。刑部回复，“系带铁杆系襄阳府惩办匪徒章程，未便因其监禁已逾三年遽照罪止拟杖人犯一体保释，致滋轻纵，所有孙四瞎子等二犯应照原拟年限系带铁杆，限满后再行保释”[1]184。地方法规的处罚重于大清律例，目的是为了应对本地较为严重的社会治安问题，而刑部最终也适用了地方法规进行处理。可以认为，在本案中地方法规对国家制定法起到了补充、细化的作用。在这一过程中，刑部的处理亦可以反映出地方法规与国家法律之间的互动关联。

由于各地情况不同，地方法规自然各有侧重。虽然名为各省省例，通行于各省，但在具体案件审理中，尤其是同类案件，不同地区之间并非毫不相干，而且由于同属地方，面临的问题多有类似，相关地方法规也会被援引参考，并能够反映出一些现实问题。在“聚众十人贩私拒捕致毙捕人”案中，地方巡抚就法律语言的准确性上咨刑部。“巡抚以例内并无十人以上拒捕不带军器作何治罪明文。且计人定罪之例，如广东等省械斗及执持器械抢夺各等例所称几人以上，均有不及几人、不满几人之文互相发明。此例前节云十人以上，后节云十人以下，则“十人”二字即可联上，又可属下，是否前节以十人为始，后节以九人为止？不能明晰。”①巡抚所称此例，应是《大清律例·户律·课程·盐法》中条例第500条：凡兵民聚众十人以上，带有军器兴贩私盐，拒捕杀伤及伤三人以上之案，为首并杀人之犯斩决；伤人之犯，暂（斩）监候。……若十人以下带有军器，不曾拒捕者，为首照私盐拟徒本罪上加一等律，杖一百，流二千里；为从杖一百，徒三年。《大清律例》中有关盐法的条例是第499－522条，涉及到聚众携军器贩私拒捕等情人数者除条例500外，还有第501条：凡回空粮船，如有夹带私盐闯闸、闯关，不服盘查，聚至十人以上持械拒捕杀伤人，及拒捕不曾杀伤人，并聚众十人以下拒捕杀伤人，及不曾杀伤人者，俱照兵民聚众十人上下例，分别治罪。第502条：凡豪强盐徒聚众至十人以上，撑驾大船，张挂旗号，擅用兵长响器，拒敌官兵，若杀人及伤三人以上者，比照强盗已行得财律，皆斩。参见：大清律例[M]. 张荣铮，刘勇强，金懋初，点校. 天津：天津古籍出版社，1993：259-260。巡抚以广东等省的规定为参照，其“不满、不及”均指十人以下，不包含十人；而“十人以上、十人以下”均可将“十人”包含其中,上咨刑部的目的，是希望律例对此类犯罪中的人数有准确的数字规定。这一诉求无可厚非，也是法律所应具备的基本要求。刑部查“贩私拒捕之例所称十人上、下，虽与广东等省械斗及持械抢夺等例下有‘不及几人、不满几人’字样互相发明者不同。然计数定罪之条须数满乃坐，即如持械抢夺系照粮船水手治罪。而粮船水手之例，即但分别十人上、下，并无另有‘不满十人’字样，向来引用但已数满十人者，即作十人以上论。例文似此尚多，并非难解”[2]298。刑部回复了这种情况的处理方式，这样的解释显然并非纯粹文本语言解释，而是法律适用的惯例。不可否认，这的确是既往一贯的处理方法，并且依照这种方法也能够裁决案件。然而，对于法律本身而言，其实是有所欠缺的。这不是语言学上哪个词语正确的问题，而是一个更精确地描述社会现实的问题[4]。“至十人以上、带有军器杀人，二项兼全方问斩决。观十人以下即不论有无军器，则十人以上未带军器者，自应同十人以下定拟，可以隅反。”[2]298这一条例规定以是否带有军器区分，与人数关联不大，与前文条例相参看，立法标准前后不一致。而条例标准一直得以沿用，姑且认为是从实际社会危害性出发来考虑。这也能够说明，至少在此类问题上，法律适用规则在一定程度上替代了立法的角色，其核心不是规则标准的制定，而是针对实际情况的适用，其语言的描述性色彩会更为浓重。因此，立法的科学性与严密性会受到一定影响，在以后的司法实践中，如遇此类问题，仍会陷于这种不确定的循环中。

二、司法审判主体的外延

（一）各部院

《刑案汇览》中案件的来源非常多元，除了数量最多的地方督抚上报的案件之外，刑部覆其他部院的案件也收录其中，这也说明，案件的审判主体是多元化的。首先，各部院就所遇问题转咨刑部，刑部回复法律适用和办理成案情况，再由各部院继续查照办理。如“户部片查：各省、州、县亏短漕米数至一万三千担以外，例应作何治罪，希即详细查明片覆，等因。查州、县亏短仓毂，定例以毂一担照银五钱科罪。至亏短米担应折银若干，例无明文。惟每毂一担折米五斗。本部向办成案，均以一担折银一两科断。如亏短米数至一万三千担以外，即应照银一万两以上，查明有无人己分别侵盗挪移例问拟。相应片覆贵部查照可也”[2]293,①类似案件，如宗室背运私酒匿税，宗人府片：准税务司衙门片送镶白旗宗室松煦背运私酒一案，片刑部查照……经本部以此等案件毋庸多立科条致滋流弊……此案自应照隐匿税课计赃准窃盗律，覈计隐匿之数分别科断。相应片覆宗人府，酌覈办理。再如宗室私自出京收租照违制律，宗人府片：镶白旗宗室载班私自出京收取租项一案。本府碍难办理，应再片贵部详细查明……检查本部办过宗室私自出京成案，俱系照违制律杖一百，相应片覆宗人府酌覈办理。参见：吴潮，何锡俨. 刑案汇览续编：卷七[G] // 杨一凡，尤韶华. 刑案汇览全编. 北京：法律出版社，2007：304。吴潮，何锡俨. 刑案汇览续编：卷一[G] // 杨一凡，尤韶华. 刑案汇览全编. 北京：法律出版社，2007：25。。案件的审办主体是各部院及其他机构，刑部相当于咨询的角色，但实际是依照刑部的专业回复进行办理，在这种情况下，可见到刑部影响的扩大和延续。

对于自身在此种情况下的职责、定位，刑部非常清楚。“伏思谳狱定罪事有专责，向来各省案件题奏咨申到部，皆先叙案情后引律例加以出语之勘断，全案之供招互证参观，悉其原委始能分别准驳情罪。略有可疑仍饬令该省另行审拟报部覆覈。从无仅据案内供词遽行拟罪之事。至京外各案。凡特派大臣审讯。不由臣部会审者，悉由各该大臣自行查照律例援引定拟，并不移咨臣部代拟罪名，良以承审者躬亲研鞫洞悉案情，自必能斟酌重轻，详覈定拟。”[2]248-249刑部审理各省咨报案件需要完整的案件材料，并遵循严格的程序，由于刑部并非案件审理的唯一主体，不同情况都有相应人员或部院审案，承审官员应各司其责。“若以臣部局外拟议，则案内原委未克深悉，引律定断于案情未必恰合”[2]249。同时，刑部提出了关于司法官员的基本法律素养问题。“如谓承审者仅能推究案案情不能晓谙律例。查《吏律公式》首列《讲读律令》一门内称凡国家律令参酌事情轻重定立罪名，颁行天下永为遵守。有司官吏务要熟读讲明律意，剖决事务。在内在外各从上司官考校。若有不能讲解不晓律意者，官罚俸一月，吏笞四十等语。可见律例颁行原不徒为刑部官吏而设。全书具在，无难督饬，承审各员就案内情节详查律例各条，妥协定拟。若因不谙律例，概由臣部拟罪，设有应行回避臣部之件，更将何从剖决。”[2]249也就是说，对律例的熟悉是《大清律例》对官吏的统一要求，且在熟悉的基础上，能够讲解、通晓律意，以应对司法事务，这不仅是官吏的职业技术，也是制度需要。“此规定并非清代所独有，讲读律令原为明律，清沿用之”[5]。“明时取唐律职制中所载，分出为此，曰公式，谓可为公共之体式也”[6]199。然而，正如前文刑部所议，现实中官员的法律素养并不尽人意，故有“律令专为断狱而设，重律令实所以重刑狱也。今日大小官员，能讲读律令者，有几人哉”[6]201-202之慨叹。

其次，其他司法机构与刑部意见不一致的情况。有“妇女被骗谋杀妄冒骗娶之人”一案[2]258-261，年甫十五岁之王氏被年近四旬之朱文铭骗娶，生活不睦。朱文铭多次虐打王氏，王氏气忿勒毙朱文铭。刑部奉旨办理：“据大理寺奏江西犯妇朱王氏谋勒朱文铭身死一案，拟罪似未允协，著刑部悉心覈议具奏。”[2]258本案程序如下：江西巡抚以例无明文，咨部示覆。刑部将王氏照罪人不拒捕而擅杀，以斗杀论绞律拟绞监候。大理寺以情罪未协，签商过部。刑部覆查，江西巡抚审明无别故，仍照原拟具题，刑部查覈情罪相符照拟会题②会题，即有关衙门共同会衔向皇帝题奏公事。清制，凡需几省或几个衙门公同定议之事，由一省或一个衙门主稿，其他省或衙门共同商酌定稿后，联合具名题奏或题覆，称为会题。参见：朱金甫，张书才. 清代典章制度辞典[M]. 北京：中国人民大学出版社，2011：252。。大理寺复以情罪未协，咨部并奏，刑部奉旨再议。详读全案，大理寺认为情罪未协的理由有三：一是王氏遵父命转回，即与朱文铭不得谓非夫妇，纵被骗不甘，亦属不安义命，为何成婚一年之久才忿激勒毙朱文铭。而刑部以为，王父劝王氏回转，实属万不得已，若处王氏以极刑，情法未平。若王氏安义命，则成甘心被骗，衅起不专因被骗，更有朱文铭屡次凌辱虐打之故。而王氏生活不睦、遭受虐打的缘由，皆因朱铭文骗娶导致。这一点揭示了王氏谋杀朱文铭的原因。二是大理寺认为王氏谋杀者系属罪人，遂以擅杀科断，平心而论终觉情浮于法。刑部历来所办理有关夫妇名分之案，总以嫁娶是否以礼，不以成婚之久暂为断。王氏被朱文铭骗娶，不合于礼法，故不照夫妇科断。而大理寺认为二人相处之久，欲以生有子女为夫妇名分之所由，欲以夫妇论，并认为如若王氏被骗娶时间尚短，不将二人以夫妇论，那么，王氏将来所生子女系朱文铭所有，又将何以定断？如果依照大理寺的意见，王氏将被处以极刑。而本案是否应该将王氏处以极刑，取决于对王氏行为定性，即若承认王氏与朱文铭之婚姻，则王氏属于妻故杀夫，凌迟处死；若婚姻不合法，王氏与朱文铭无夫妻关系，则依凡人擅杀，以斗杀论绞律拟绞监候。罪名确定，死生出入。刑部、大理寺各持己见。三是大理寺认为“本案若可援为成案，似此相爱者，则权为夫妇苟安，相恶者，视为罪人可擅杀，其流弊不可不防。”[2]260可以看出，关于本案，大理寺仍未明确基本问题，即婚姻的合法性问题，否则，便不会有相爱苟安，相恶擅杀之语。而刑部以为，“如本案情形若相爱则安，相恶则杀，则必其致死之由不因被骗而起，自不应照擅杀科断。嗣后若有相似之案，则由承审官临时研讯确情，另行议罪不得滥行比附。若因后来之案虑有狡饰欲将现在之犯先置重典，殊非覈实之道。”[2]260刑部对杀人的理由解释得非常清楚，并指出不能以相爱相恶涵盖全案事由。议罪应一事一议，不能牵引其他。本案由刑部拟折具奏，恭候钦定。在这一类案件中，刑部面对的不仅是地方，还有级别相当的其他机构，尤其是这些机构有权力提出反对意见。因此，刑部的裁决不仅要使地方接受，同样需要使其他机构接受。在这一过程中，所形成的判决已经不是刑部的决定，而是所有参与机构的集体决定，审判主体，自然也扩大为所有参与机构所构成的集体。主体构成多样，异见不可避免，刑部的工作便是统一意见。

上文援引材料，是刑部经过几番审理之后所上奏折，叙明案件基本情况以及原拟、部拟，并就大理寺异议所做的解释说明，请旨定夺。这表现出了传统司法的一个突出特点——皇权的介入。普通的案件自然不会关涉皇权，但在某些或某类特殊案件中，皇权扮演了重要角色。

（二）皇 权

前文所引案例“妇女被骗谋杀妄冒骗娶之人”，大理寺与刑部意见不一，上奏皇帝，刑部奉旨再议。但皇帝并未主动介入案件审理，之前的审理已经依照正常的程序进行，并经过复审，仍然存有争议。此时皇帝作为最具权威的裁决者，以第三方的身份介入案件。虽然本案并未言明最终判决结果，但是也说明了皇权介入不能任意而为。

在“发遣官犯当差效力本系一项”案中，咸丰九年（1859年）十月二十五日奉硃批：“据齐承彦面奏，祗论其原案系由何罪加遣有年限多少之分，于官犯效力充当两层有无区别，殊未明晰，著刑部再行详查覆奏。”[7]咸丰提出“效力”“充当”是否有区别，这一点不明确，如“发新疆效力赎罪”“发新疆充当苦差”，要求刑部详查解释。问题非常细致，针对实质从的处罚而提出。刑部查官犯发遣新疆均系由军流徒杖各本罪加重定拟，其充当苦差效力赎罪，并无分晰专条。检查先例各案，所拟罪名有当差效力之殊，而覈其原犯案情并无分别，至各官犯效力赎罪者亦有期满奏请奉旨再留几年之案，充当苦差者亦有甫经期满即奉旨释回之案，并不以充当苦差加重。两者几无区别。查新疆效力官犯如由徒杖等罪加重三年奏请由军流加重十年奏请，系嘉庆六年（1801年）修并之例，从前旧例有当差效力官犯年满具奏等语，是当差效力本属一项，定案时间有情节稍重酌拟苦差字样，以示惩创，要系同一发遣官犯犯其罪名仍以原犯拟流徒杖为断，别无区分，惟既有苦差字样，自当于到戍后专派困苦之差，俾得效力自赎。此处叙明条例来源，并指出“当差效力”本属一项，但即便如此，就惩罚力度而言，两者仍不能完全等同之，“苦差”，意指专门给该人犯指派困苦差使，相较于“效力”更为劳苦。而“效力”“充当”分别使用时，几乎体现不出差别，两者相较，方能区别惩处力度。可见，皇帝所问，属细节性问题，也是实质性问题。刑部的解释，虽然不是在文本意义上将条文辨析分明，但是指出了司法实务中具体操作的界限，这亦可算作两者的实质区别。

在“强占良妇二次复犯扰害多案”中，出现了皇帝直接改判的情况。四川忠州民人范沅勳强占良妇王刘氏、杨吴氏，并扰害良民多案，逞凶横行闾里十余年。川督原拟将该犯照强夺奸占本律拟绞，刑部驳回认为该犯种种凶恶不法，即与光棍无异。原拟仅与强占一次别无凶恶实际者同科，竟置叠次奸占逞凶于不论，殊失情法之平，相应请旨饬下四川总督再行悉心详覈例案妥拟具奏，到日再议。咸丰六年（1856年）十一月初八日，奉上谕：“刑部奏覈议案犯情罪未协，请饬该省另行妥拟一折，所驳甚是。此案四川忠州民人范沅勳于道光二十二年，强夺王仕忠之妻王刘氏作妾，复哄诱路行杨开科之妻杨吴氏至家强占作妾，经各本夫往寻，该犯恃凶吓回。复另犯扰害良民多案。种种不法实与光棍无异，仅照强夺奸占本律拟绞殊未允协。范沅勳著照光棍事发为首者斩立决例即行处斩，毋庸交该督另拟。钦此。”[2]265本案经由刑部请旨而上达君听，谕旨肯定了刑部反驳，并指出该犯强夺良妇作妾二次，另犯扰害良民多案，当属光棍，不能仅照强夺奸占本律科罪。作为最具权威的第三方，皇帝并未对刑部的请示肯定与否，而是直接对本案作出处理——范沅勳斩立决即行处斩，认为没有必要下旨再审。就本案而言，应该是案情明确，证供详尽充分，故皇帝所做出的终审判决情法允协（且与刑部的意见一致）。然而，谕旨终究是改变了本案的审理程序。

对于上述情况，若依现代眼光来看，似如布迪、莫里斯所言，“皇帝干预某一案件，传统法律的‘正当程序’可能屈服于专断”，并以两个案例来说明皇帝干预案件的情况。案例一是嘉庆皇帝想减轻对被告的处罚，但刑部却顽强地坚持认为，这样做没有任何先例可循。结果皇帝下了第二道诏书，表示在缺乏先例的情况下，同意原判决。案例二是乾隆皇帝的推翻了刑部对一起自杀案件的较为严厉的判决。皇帝的饬令明确地否决了禁止法律溯及既往的原则，它后来成为一项新的条例的基础。①原文为“只有皇帝自己出面干预某一案子（这种情况有，但很少）时，中国法律的‘正当程序’才有可能屈服于专断”。参见：布迪，莫里斯. 中华帝国的法律[M]. 朱勇，译. 南京：江苏人民出版社，2003：128。案例一参见：吴潮，何锡俨. 刑案汇览：卷十八[G] // 杨一凡，尤韶华. 刑案汇览全编. 北京：法律出版社，2007：1032。案例二参见：吴潮，何锡俨. 刑案汇览：卷三十三[G] // 杨一凡，尤韶华. 刑案汇览全编. 北京：法律出版社，2007：1764。这一论断是否得当须厘清几个问题，一是传统中国，皇帝是最高的司法官，享有最高立法权与司法权，理论上讲皇帝有权推翻任何不合法律的判决，意味皇帝有权介入任何一个个案，这是法定的权力，也是这项权力具有主动性的一面。介入案件后，皇帝当然可以提出自己的意见，至于意见能否被接受，则是皇帝与刑部之间的博弈。因此，皇帝介入案件审理，并非总是破坏“正当程序”的“专断”。至于立法，条例的主要来源是皇帝的诏令和经过皇帝批准的判决，这是对法自君出的认可与遵循，君主的立法权是合法的，这与立法内容是两个问题。二是不同种类的案件有不同审级，就死刑案而言，虽然最终审级是三法司，但最高裁定权为皇帝所独有，立决与监候案须经皇帝才能做最后裁决。这是制度性的要求。从死刑覆奏制度的实施效果来看，乾隆年间每年约有3 000件死刑案件，仅有1 000件被执行[8]；著名法学家沈家本在1907年10月3日给皇帝的一份奏折中谈到对监候死刑案犯的处理。他说：“每年被勾决执行的死刑犯，不足死刑总数的十分之一。”[9]104可见，制度的有效性并不因最高审级是皇帝而受到损害。传统社会中，皇权是最高权力，而且是综合性的权力。因此，在法律活动中，皇权意味着最高、最终极的裁判权。就这一角度而言，皇权介入司法并非一般意义上的“干预”，而是制度上的“必要”。刑部在这样的制度建构中，不论是坚持己见，亦或是遵旨办理，都在维持着与皇权之间的平衡。

三、结 语

《刑案汇览》所收录的司法文书是案件审理的“精华版”，集中反映了案件本身受到损害的社会关系以及审判过程中的争议点，并且展现了完整的审理程序。确定法律适用的过程是法律解释的过程。案情各有不同，案件最终能够得到解决，是不同层级司法官员综合作用的结果。就审级而言，是从地方到中央，就专业性而言，也在不断提高。由于司法体制的设定，不同类型案件均由相应的审级负责，等级越高，机构的专业性越强，司法官员的专业能力也越高，就这一意义而言，权力与知识是相辅相成的，这就赋予了解释权的合法性与合理性。对于上报的案件，最终责任者一是要审查原判决，二是如果原拟有问题，则做出处理，要求下级再审、再查，或者改判，这是集审查与裁判于一身的角色。除了笞、杖刑案件的最高上诉机关为按察使司，徒刑案件、流刑案件及涉及杀人的徒刑案件、死刑案件均需报至中央。其中，徒刑案件汇集上报至刑部；流刑及涉及杀人的徒刑案件由刑部最终判决；而死刑案件由刑部复审，三法司最终判决，并经皇帝批示[9]88。在这完整的过程中，每一阶段都蕴含了不同级别司法官员之间的博弈，但最终都是要经过法律解释体现于判决中。判决是案件的解决办法，而法律解释回答为何做出如是判决的问题。

在案件完整的审理过程中，法律解释是逐步推进的，《刑案汇览》所收录的案件均是上报至中央，每一审级的拟判，都是同级司法官员的解读，不论其与最终判决是否一致，它都反映出清代省级及以上司法审判的情况。这当中，包括有承审官适用法律所遇到的问题，并非所有司法官员都有较高的专业素养，在实践中的确存在能否“情罪相符”的偏差，因此，审判的过程，也是“纠偏”的过程。在审判过程中法律的统一问题，包括先例的适用问题。清代的“修例”制度使得典型案例上升为法律，如前文提及的“通行已纂例”“说帖已纂例”，这已然不仅仅是司法审判，而且关联起了国家立法活动。此外，在对先例的适用上，刑部持非常谨慎的态度，我们可以看到刑部对援引先例在时间、情罪比较方面的规范，远年成案并非不能援引，更主要的还是通过案件实质方面的对比进而决定能否适用。当然，地方意见的重要性同样不可忽视。一是地方意见较贴合实际，这是中央在最终裁定时不可获缺的因素；二是地方针对法律准确性等提出的疑问，这种情况不是个例，具有一定的普遍性。中央对法律的解释既是对地方的回复，也通过语义解释实现条文的统一，有助于律、例的完善。

法律解释的过程性在《刑案汇览》中得到了较为全面的展现，其所收案例也较为完整地展现了案件的审理过程。这当中，自然包含各级审判官员的判决依据、刑部对下级拟判的肯定或否定意见及理由、中央各部院之间的意见往来交流，以及皇帝在司法审判中的旨意，这些都是审理的重要节点，甚至会推动程序的发展，影响判决的结果。尤其是《刑案汇览》中所收录的部分奏折，开篇多为“刑部奏”“直督奏”等，结尾多为“奏”“议奏”“会奏”“覆奏”等，能够更为直接地反映案件的流转及不同审理者的拟判意见，也正因存在争议，才上达君听。此外，某些“通行”并非具体个案判决，而是更为具体、专业地讲述某一条例的发展变化，涉及其制定背景、具体适用情况、是否发生变化，变化的原因，以及该条例最终形成的成文法形式的标准表述。如：道光二十六年通行：“删除改发新例仍复旧例通行”；奉天司通行：“发新疆黑龙江人犯酌拟改发”，记载了嘉庆、咸丰、同治三朝发遣条例的变化，并明确了同治四年（1865年）十二月的通行定例；咸丰元年通行：“私贩硝黄从重定拟通行”，眉批：已于咸丰二年（1852年）、同治九年（1870年）两次修改纂入例册。相较于具体个案的法律适用而言，“通行”不仅涵盖了前者的作用，而且反映了较大时间跨度中法律的发展变化。