卫 磊

上海政法学院，上海 201701

违法所得的认定与追缴是刑法实践的常见问题，同时在司法实践中也存在较多适用困境：一是司法机关对于“违法所得的一切财物”的范畴和边界大都存在认识不清、执行措施不足的弊端[1]，其与销售金额、非法经营数额等的司法认定常发生混淆[2]，与犯罪所得、违法收益的区分也较为困难[3]。例如，在董杰、陈珠非法经营案中，一审法院以非法经营数额为违法所得基准，分别判处两被告人罚金150万元、140万元，二审法院以实际获利数额为违法所得基准，分别改判两被告人罚金30万元、20万元[4]，两审法院的判决结果相差极大。二是追缴违法所得的刑事诉讼法与刑法规定不协调，造成程序适用较难。2012年我国修改《刑事诉讼法》，增加了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，但该制度的实际运用并不理想。“2013年至2016年底，全国共受理违法所得没收程序案件62件，向人民法院提出没收违法所得申请案件38件。大多数案件还处在公告、延长审理期限状态，难以向前推进……截至2017年6月底，一半以上省份的法院尚未审理过一例没收违法所得申请案件。”[5]究其原因，除了刑事程序立法技术不足外，刑法实体规定未能及时同步修正也是重要因素之一。根据《刑事诉讼法》第1条规定，刑事诉讼法的制定目的是为了保证刑法的正确实施，在逻辑上应当是刑法规定在先、刑事诉讼法实施在后。但随着《刑事诉讼法》在2018年的再次修正，增加了缺席审判制度以及新制定《国际刑事司法协助法》，程序法立法已开始确立相对单列的对物之诉及不以定罪为前提的刑事责任追究制度，程序法追缴理念逐步领先于刑法的态势越发明显。