宋华琳，郭一君

(南开大学 法学院,天津 300350)

行政协议作为一种柔性的行为方式,其通过引入协商机制使相对人获准进入行政过程,有助于弱化行政机关与相对人之间的利益冲突,高效实现行政目标，这是推进我国政府职能转变、深化“放管服”改革过程中有效的行政手段。而行政协议作为一种游离于公法权力性行为与民事合同之间的特殊形态[1](P254),准确把握其与民事合同的边界是目前构建、完善行政协议制度体系的重要前提。回顾我国学界的相关研究可发现,学者在行政协议识别标准的问题上着墨颇多,但目前尚未取得具有共识性的结论。故本文选择首先通过梳理既有的学理标准,分析学理探讨中的核心争点;其次通过观察既有的司法标准,分析审判实践中法官所关注的要素;然后针对《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称《行政协议解释》)的相关内容进行评述,分析其对于识别行政协议所提供的指引;最后基于上述观察与分析,以回应学理之争论、满足审判之所需为目标,尝试提出关于构建行政协议识别标准的建议。

一、学理标准的梳理与思考

(一)既有学理标准的梳理

通过梳理既有的学理标准可知,虽然有部分学者支持从缔约主体身份的角度判断协议的法律属性(“主体说”[2]),即当缔约主体为行政机关与公民、法人或其他组织时,可作出行政协议的肯定性判断。但学界的主流观点强调“主体说”仅为识别行政协议的形式标准,除此之外，还需要从协议内容的角度构建实质标准,即行政协议区别于民事合同的本质是具有行政法上的权利义务内容。……