赵 杨

(北京航空航天大学法学院，北京100191)

2020年12月26日，《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称“《刑法修正案(十一)》”)由第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过，现已正式公布。本次修改是1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称“《刑法》”)颁布以来的第11次修改，历经3次草案审议。2020年6月28日提请审议的草案一审稿和2020年10月13日提请审议的草案二审稿，均未涉及著作权犯罪条文的修改，而2020年12月22日提请审议的草案三审稿，从一审稿的30处修改增加到48处修改，其中包括对规定著作权犯罪的《刑法》第217条侵犯著作权罪和第218条销售侵权著作品罪的修改。为贯彻落实党中央关于进一步强化知识产权保护的要求，我国《刑法》有关著作权犯罪的规定相应地进行修改是及时且必要的，尤其在我国《著作权法》修改的背景下，合理运用刑法保护著作权，建立和完善著作权案件行政执法与刑事司法衔接机制有了新的要求[1]。此次《刑法修正案(十一)》有关著作权犯罪的修改仍有值得探讨与完善之处。

一、著作权犯罪规定的修改及其评析

(一)著作权犯罪规定的修改

《刑法修正案(十一)》针对著作权犯罪的规定，修订了条文的构成要件要素和刑罚结构。针对我国《刑法》第217条侵犯著作权罪，修改内容体现在以下3个方面:(1)对保护法益进行扩张规定。将此罪针对的侵犯著作权情形修改为侵犯著作权或与著作权有关的权利的情形。(2)增加具体侵权犯罪行为的规定。原本侵犯著作权罪的表现形式有4种，分别是复制发行作品、出版图书、复制发行录音录像和制作出售假冒美术作品。此次修改将电影、电视、录像作品修改为美术、视听作品，并增加了法律、行政法规规定的其他作品，扩大了保护作品类型；在复制发行后增加了通过信息网络向公众传播侵权形式，并新增了未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或通过信息网络向公众传播其表演，以及未经著作权人或与著作权有关的权利人许可，故意避开或破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或与著作权有关的权利的技术措施等侵权行为。(3)提高法定刑。侵犯著作权罪原基本法定刑为3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；加重法定刑为3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。修改后的基本法定刑为3年以下有期徒刑，并处或单处罚金；加重法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

针对我国《刑法》第218条销售侵权复制品罪，修改内容体现在以下2个方面:(1)扩大入罪情形规定。改变了以违法所得数额为唯一标准的规定。原本此罪针对的是销售明知是侵权复制品，违法所得数额巨大的情形，修改后除了违法所得数额外，还增加了有其他严重情形的规定。(2)提高法定刑。原本销售侵权复制品罪的法定刑为3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；修改后的法定刑变为5年以下有期徒刑，并处或单处罚金。

(二)对著作权犯罪规定修改的评析

《刑法修正案(十一)》对著作权犯罪规定的修改，是1997年我国《刑法》颁布以来第一次对著作权犯罪的相关条文进行的修改。此外，刑法分则第三章第七节“侵犯知识产权罪”中有8条规定，除了假冒专利罪，均进行了修改，这也是1997年以来首次对知识产权犯罪规定的修改完善。

在构成要件修改上，完善了侵犯著作权罪的作品种类、侵权情形、有关表演者权等邻接权，并将销售侵权复制品罪定罪标准修改为违法所得数额加情节。2020年11月11日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过了我国《著作权法》的修改决定，这是我国《著作权法》自1990年通过以来的第3次修改。修改后的我国《著作权法》将原第47条侵权行为中的“电影和类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”，我国《刑法》也相应地将第217条第1项中的“电影、电视、录像作品”修改为“视听作品”。我国《著作权法》第3条第9项新增了“符合作品特征的其他智力成果”规定，我国《刑法》第217条第3项也相应地增加了“法律、行政法规规定的其他作品”。两者虽然表述不同，但都是应对新事物、新形势的开放性规定，为规范未来可能出现的新作品类型留出空间[2]。我国《刑法》第217条第1项、第3项、第5项还将原“复制发行”的侵权方式与我国《著作权法》衔接，新增了“通过信息网络向公众传播”的侵权方式。可见，《刑法修正案(十一)》对著作权犯罪构成要件的修改，与新修改的《著作权法》实现了较好的衔接。

在法定刑修改上，加大了著作权犯罪的惩治力度，侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的基本法定刑和加重情节法定刑均有所提高，这在当前刑法立法刑罚轻缓化、从厉而不严向严而不厉转变的总体趋势中是较为少见的[3]。我国刑法修改自《刑法修正案(七)》开始，受宽严相济刑事政策的明显影响，刑罚严厉程度逐步降低[4]，目前，我国的刑罚结构已从重刑主义迈向刑罚适中主义，并逐渐向刑罚轻缓化迈进。而《刑法修正案(十一)》对著作权犯罪条文的法定刑提升，更有利于惩治、打击著作权犯罪，保护著作权人合法权益，这也与“加大知识产权保护力度，提高侵权代价和违法成本，震慑违法侵权行为”的要求相符合[5]。

二、著作权犯罪规定的问题审视

(一)销售侵权复制品罪罪名虚置

在著作权犯罪司法实践中，一直存在侵犯著作权罪架空销售侵权复制品罪的现象[6]。笔者在中国裁判文书网以刑事案由为关键词进行搜索，发现侵犯著作权罪判决书有2 298份，而销售侵权复制品罪判决书仅有48份。这些裁判文书虽然不能完全反映司法现状，但裁判文书数量如此悬殊，足以反映司法实践中销售侵权复制品罪的虚置现象[7]。与之形成对比的是，对商标权侵权犯罪进行规制的我国《刑法》第213条假冒注册商标罪和第214条销售假冒注册商标的商品罪。在中国裁判文书网上检索，得到假冒注册商标罪刑事判决书11 393份，销售假冒注册商标的商品罪刑事判决书11 091份，二者数量相差无几，并不存在著作权领域的罪名虚置问题。

对于行为人销售侵权复制品的情形，司法实践中存在认定为侵权著作权罪、销售侵权复制品罪和非法经营罪等3种处理方式。司法实践中的主流是将销售侵权复制品的行为认定为非法经营罪，如有学者在2011年的检索研究中发现，认定为非法经营罪的判决书共计134份，占93%[8]。2011年，“两高一部”出台的司法解释明确规定，销售侵权复制品类行为不认定为非法经营罪。之后，非法经营罪基本退出对销售侵权复制品行为的刑事规制。而随着司法解释的扩张，销售侵权复制品罪的全部要件均被侵犯著作权罪所包含，侵犯著作权罪中的“发行”涵盖了销售侵权复制品罪中的“销售”行为，且侵犯著作权罪的入罪门槛远远低于销售侵权复制品罪。故对于行为人单纯销售侵权复制品的行为，尤其是难以查明违法所得数额的销售盗版光盘行为，绝大多数情形下均以侵犯著作权罪定罪处罚。笔者在对判决书的考察中发现，销售侵权复制品罪还存在公诉与审判罪名不同的现象。如对被告人毛某杰销售盗版图书的行为，江西省永新县人民检察院以销售侵权复制品罪提起公诉，但江西省永新县人民法院在判决书中写道:“被告人毛某杰向社会批发零售盗版图书的行为属于非法发行他人作品，侵犯他人著作权的行为，且违法所得巨大，其行为已构成侵犯著作权罪，故公诉机关指控被告人毛某杰犯销售侵权复制品罪与本案事实不符，本院不予采纳。”[9]最终，被告人毛某杰被判处侵犯著作权罪。再如，针对被告人董某某销售盗版图书的行为，检察院以销售侵权复制品罪提起公诉，但法院在判决书中写道:“经河南省新闻出版局鉴定，该批书籍为图书类非法出版物，并没有认定侵犯著作权，所以该类图书并不符合《中华人民共和国刑法》第217条所规定的侵权复制品，应当以非法经营罪追究其刑事责任。”[10]最终，被告人董某某被判处非法经营罪。

销售侵权复制品罪的虚置现象，除了与侵犯著作权罪的立法扩张有关以外，还与销售侵权复制品罪的单一定罪标准有关，“在我国刑法所有惩治销售行为的犯罪中，销售侵权复制品罪是唯一一个以‘违法所得数额’作为定罪情节的”[11]。《刑法修正案(十一)》在销售侵权复制品罪相关规定中增加了“或有其他严重情节的”这一定罪情节，但仍不足以解决销售侵权复制品罪和侵犯著作权罪评价重叠、罪名虚置的问题，需要进一步完善有关规定和司法解释。

(二)法定刑设置不够合理

习近平总书记在2018年博鳌亚洲论坛开幕式上的主旨演讲针对知识产权保护指出，“加大执法力度，把违法成本显著提上去，把法律威慑作用充分发挥出来”[12]。按照刑法学界主流观点，以法定刑3年有期徒刑作为划分轻罪重罪的标准[13]，侵犯著作权罪的基本罪行是轻罪，而危害性相对更小的销售侵权复制品罪在修改后，法定刑由3年以下有期徒刑变为5年以下有期徒刑，反而成为了重罪。在现行《刑法》中，设置3年以下有期徒刑或更低档的法定刑的罪名共有293个，占全部469个罪名的62.5%[14]，侵犯著作权罪处于其中，而销售侵权著作权罪的法定刑却为5年以下有期徒刑，显然法定刑设置不够合理。

此外，侵犯著作权罪的基本法定刑和销售侵权复制品罪的法定刑，对于罚金刑的规定均为“并处或单处罚金”，只有侵犯著作权罪加重法定刑才规定“并处罚金”。著作权犯罪作为贪利型经济犯罪，设定单处罚金，意味着侵犯著作权和销售侵权复制品的犯罪人有机会在缴纳一定金额的罚金后回归社会。这样的规定容易导致侵权人产生“以钱赎罪”的错觉，导致著作权犯罪和著作权民事侵权区分度不够，不利于发挥刑法的威慑和预防作用。

(三)罚金刑和资格刑重视不够

为了对司法实践中著作权犯罪的罚金刑进行考察，笔者从中国裁判文书网下载近3年的侵犯著作权判决书共445份。其中，2020年172份、2019年158份、2018年115份。同时，下载销售侵权复制品罪判决书48份。按照2020年最新司法解释规定，罚金数额一般应为违法所得的1倍以上5倍以下，违法所得数额无法确定的，罚金数额为非法经营额的50%以上1倍以下。本文选取的侵犯著作权罪445份判决书中，写明非法经营额或违法所得的共232个样本，占总样本的52.13%。在232个样本中，符合司法解释规定的罚金数额的被告共72个，占比31.03%；罚金数额高于司法解释规定的被告共8个，占比3.45%；罚金数额低于司法解释规定的被告共152个，占比65.52%。本文选取的销售侵权复制品罪48份判决书中，写明非法经营额或违法所得的共34个样本，占总样本的70.83%。在34个样本中，符合司法解释规定的罚金数额的被告仅6个，占比17.65%；罚金数额高于司法解释规定的被告共3个，占比8.82%；罚金数额低于司法解释规定的被告共25个，占比75.53%。

通过考察发现，无论是侵犯著作权罪，还是销售侵权复制品罪，著作权犯罪判决书对非法经营额或违法所得的说明不充分，而且半数以上判决的罚金数额均低于司法解释的规定。有些案件中的罚金数额远远低于司法解释的定量标准。如在尧某华侵犯著作权一案中，被告人尧某华违法所得560.3万元，最终判处罚金仅5万元[15]。再如，在蔡某等销售侵权复制品一案中，被告人开设的音像制品商店销售盗版光盘金额共计338万余元，但最终判处的罚金未超过2万元[16]。

事实上，不仅刑事领域对被告人的罚金力度较轻，在知识产权民事侵权领域，我国也一直存在侵权损害赔偿数额低的问题[17]。2020年修改的我国《著作权法》第53条关于著作权民事侵权行为的罚款规定，违法经营额5万元以上的，可以并处违法经营额1倍以上5倍以下的罚款；没有违法经营额、违法经营额难以计算或不足5万元的，可以并处25万元以下的罚款。危害程度较轻的民事侵权行为，规定违法经营额1倍以上5倍以下的罚款，而具有更严重危害的刑事犯罪行为，罚金刑依旧为违法经营额的1倍以上5倍以下，显然无法发挥罚金作为刑罚该有的威慑和惩戒作用。著作权犯罪与一般的贪利型犯罪不同，著作权是无形的知识财产权，由于其内在所蕴含的价值远超表面价值，且在网络时代极易受到侵犯，所以侵权人更容易获得非法利益。针对著作权犯罪的特点，理应更加注重罚金刑的运用，从而更好地惩治和威慑侵权犯罪人。

我国《刑法》第37条规定了从业禁止制度，法院可以针对犯罪情况和预防再次犯罪的需要，禁止犯罪人在一定时间期限内从事相关职业。资格刑具有节约司法资源、更有针对性地预防犯罪的优点，可以有效弥补自由刑管束不足、罚金刑威慑不够的缺点。著作权犯罪人具有侵权技术和侵权经验，很容易在利益面前再次实施著作权犯罪。目前我国资格刑手段规定较为单一，有必要设计更具有针对性的资格刑类型和执行机制，从而更好地预防著作权犯罪人再次犯罪。

三、著作权犯罪规定的完善

(一)明确罪名选择适用的规则

针对销售侵权复制品罪罪名虚置的刑事司法实践现状，应将侵犯著作权罪的起刑点适当提高。在当前经济飞速发展的背景下，规定发行侵权品非法经营数额在5万元以上的即可构成侵犯著作权罪，显然会覆盖销售侵权复制品罪的适用。应通过颁布司法解释的方式，将著作权人遭受的损失程度作为考量的重点，综合考量侵权品数量、违法所得、非法经营金额、盗版软件使用次数、网站会员数量、点击次数、著作权人损失程度等因素，进行更加广泛、科学的实证调查及统计分析，以作出更加细化、科学的规定。注重指导性案例的指引作用，公布针对不同侵权对象的规范判例，为各地裁判提供更加细化的参考依据。随着互联网技术的不断进步，应当根据社会经济发展和网络技术变化，保证司法解释及时更新，确立“固定＋双向浮动”的著作权犯罪危害结果认定标准[18]。通过对著作权领域2个罪名的细化规定，改变当前规范相互冲突、司法者无所适从的现状。

(二)调整著作权犯罪的法定刑

针对当前著作权犯罪法定刑设置不合理的情况，有必要将我国《刑法》第217条侵犯著作权罪的基本法定刑修改为“处5年以下有期徒刑，并处罚金”，违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的加重法定刑修改为“处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”；将我国《刑法》第218条销售侵权复制品罪的法定刑修改为“处5年以下有期徒刑，并处罚金”。这样修改后，侵犯著作权罪的基本法定刑和销售侵权复制品罪保持一致，有利于司法实践中两罪的衔接适用。取消单处罚金的规定，有利于更好地发挥刑法的威慑作用，避免让犯罪人产生“以钱赎罪”的侥幸和错觉。整体调高著作权犯罪规定的法定刑，加大著作权侵权犯罪惩治力度，这也符合2020年11月30日习近平总书记在中共中央政治局第二十五次集体学习时指出的，要完善刑事法律和司法解释，加大刑事打击力度的要求[19]。

(三)重视罚金刑和资格刑

对刑事判决书的罚金刑的考察发现，著作权犯罪存在立法上不够重视罚金刑，与民事侵权罚款数额不具备区分度、司法上罚金刑量刑较轻且说理不足的现象，而对于此类贪利型犯罪，更需要注重发挥罚金刑的积极作用。如上文所述，总样本中写明非法经营额或违法所得的样本仅有半数左右，而这些样本中又有超过半数的样本罚金数额低于司法解释规定。与英美法系的惩罚加补偿性原则相比，我国偏重于补偿性原则，当前司法解释一直注重违法所得、非法经营、侵权数量等，并未反映被害人的利益损失。针对此司法现状，需要适度提高罚金数额，针对我国《著作权法》将民事侵权罚款设置在违法经营额1倍以上5倍以下的规定，建议将著作权犯罪的罚金刑设置为违法经营额的3倍以上10倍以下。罚金刑对被害人损失应加以重点考量，如2020年修改的我国《著作权法》第54条规定“侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿”。同时，应加强判决书的说理，在判决书中必须对权利人实际损失、违法所得额、非法经营数额等进行说明，加强对各因素对于罚金数额影响程度高低的说明，使罚金刑充分发挥作为刑罚手段应有的威慑和惩罚作用。

在资格刑方面，有必要设置“适用方式具有针对性的资格性制度”[20]，出台有针对性的刑事禁止令，如我国澳门特别行政区《著作权法》第203条规定，对于侵犯著作权犯罪，可以判处暂时禁止从事某些业务或职业、暂时关闭场所、永久关闭场所等附加刑。尤其在当下网络侵犯著作权犯罪愈发增长的背景下，传统的从业禁止在当前网络背景中逐渐失灵[21]，有必要设置有针对性的网络出版刑事禁止令，由人民法院在刑事审判中进行刑事禁止令调查评估，并将其作为判决的前置程序。刑事禁止令相比传统的刑罚手段，更能发挥出标本兼治的法律效果，并且更有利于著作权的刑事制裁和民事保护、司法手段和司法保护的衔接配合。制定更有针对性的资格刑，剥夺或限制著作权犯罪人进入相关行业的从业资格，更有利于侵权人的改造，降低犯罪人的再次犯罪概率，从而更好地预防和惩治侵犯著作权犯罪。