汪海燕，陶文婷

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

一、问题的提出

为了实现“类案同判”(1)对于以何者来形容法律适用平等原则，理论界在“同案同判”“类案类判”“类案同判”三个表述间存有争议。从最高人民法院近三年发布的相关文件来看，“类案同判”逐渐在法院系统内成为法律适用平等原则的代名词，故文中统一采用“类案同判”的表述，暂定争议。的司法目标，我国自2010年起逐步探索并建立了具有中国特色的案例指导制度。2020年7月，最高人民法院(以下简称最高院)在总结本院和部分地区人民法院试点经验的基础上，发布了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》(以下简称《类案检索指导意见》)，对类案检索的主体、情形、平台、检索范围，以及类案的识别、参照、回应、分歧解决等问题作出了明确规定，助推人民法院“类案同判”工作向制度化、规范化发展。在应然层面，随着案例指导制度和类案检索机制相继确立，“类案同判”在我国已拥有较好的制度基础，法官在规定情形下检索类案应成为一种常态。然而，现实与人们的期待并不相符。从相关数据来看，近年来指导性案例的适用率虽有所提升，但整体仍然偏低。[1]刑事案件中，不仅法官对于指导性案例的援引并不积极，“类案检索”一词在裁判文书中的出现频率也低于民事案件和行政案件。如果说，在《类案检索指导意见》出台以前，类案检索在刑事司法实践中遇冷是因为制度的不健全，如类案检索缺乏有效的时间指引、地域范围指引、案例效力指引和具体操作规程等[2]，在《类案检索指导意见》将上述事项予以明确后，类案检索机制在刑事案件中依旧运行不畅，原因又在何处？除环境、观念等因素外，当中是否有解释文件自身的原因？

此外，从现有研究来看，对于类案检索机制，学者和法官的关注点有所不同。前者主要关注法官在类案检索与应用上的方法性难题，如类案的相似性识别、类案分歧的解决等；后者则是基于检索平台与审判需求之间的矛盾，为平台的建设与完善等技术性问题建言献策。但总体上，现有研究大多是从裁判者角度出发，而未对类案检索机制的其他应用者如被追诉人，予以充分关注。实践中，不仅律师将类案检索视作必备技能与辩护工具，被追诉人亦有强烈的检索需求。基于此，本文拟从《类案检索指导意见》的解释学检视展开，对刑事诉讼中被追诉人主张类案时的程序问题和权利保障作出系统论述。

二、《类案检索指导意见》的解释学检视

《类案检索指导意见》的出台为我国类案同判制度建设注入了新能量，但制度能否真正落地，与相关规则的和谐性、周延性关联紧密。性质上，《类案检索指导意见》属于司法解释性质文件，此类文件不是正式法源，也不完全等同于司法解释，不过，由于其在内容上与司法解释具有同质性[3]，故相关解释性原理亦可运用至司法解释性质文件。基于此，下文拟从解释效力和解释周延两个层面对《类案检索指导意见》进行检视，重在发掘相关规则存在的缺漏。

(一)解释效力：维持体系和谐

效力合法是解释文件获得合法性的先决条件之一。从体系和谐的角度来看，解释文件效力合法主要取决于两点：一是上位规则与下位规则的和谐，二是同位阶规则之间的和谐。

首先，从上位规则与下位规则的关系考察，地方司法文件对《类案检索指导意见》有所突破。在制定法层面，《类案检索指导意见》并未与相关法律规定发生冲突，而是将法典中“平等适用法律”的原则性规定予以具化，反映了“类案同判”的立法意图。从实践来看，类案检索相关规则之间的不和谐主要表现在地方司法文件对《类案检索指导意见》的突破上。《类案检索指导意见》颁布前后，一些地方的高级人民法院出台了与类案检索机制配套的审判指导文件，如江苏省高级人民法院《关于建立类案强制检索报告制度的规定(试行)》(以下简称江苏省《规定》)、湖南省高级人民法院《关于类案检索的实施意见(试行)》(以下简称湖南省《意见》)等。这些文件一定程度上发展了《类案检索指导意见》，使类案检索更接地气，但同时也存在超越上位文件设定规则的现象。譬如，湖南省《意见》规定了类案检索的法官追责条款：“因应当检索类案未检索，或者类案检索、应用错误，造成不合格案件或者错案的，依照程序追究相应的审判责任。”然而，《类案检索指导意见》中并无类似罚则，而只是原则性要求承办法官“对检索的真实性、准确性负责”。可见当前最高院对法官检索类案主要还是采取鼓励态度，若直接规定罚则，可能会增加法官检索类案的顾虑。就此而言，湖南省高院规定的追责条款与最高院相关规定相违，在效力上存有疑问。

其次，从同位阶规则的关系考察，相关规定因《类案检索指导意见》失效。在制定主体同一的前提下，解释文件理应在基本意旨与具体规定上保持一致，这也是解释文件具备可执行性的基本前提。[4]在《类案检索指导意见》出台前，最高院在《司法责任制实施意见(试行)》中首次规定了“类案与关联案件检索”，类案检索试点的序幕也由此拉开。比较来看，《类案检索指导意见》与《司法责任制实施意见(试行)》在具体规定上存在矛盾：前者将法官应当检索的案件情形限定为四种，而后者则无检索情形上的限制，也被称作“每案必检”。(2)参见：《类案检索指导意见》第2条[EB/OL].[2020-07-27].http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-243981.html；《司法责任制实施意见(试行)》第39条[EB/OL].[2017-07-25].https://www.pkulaw.com/chl/8290a61626380fefbdfb.html.在主体方面，《司法责任制实施意见(试行)》的检索要求乃是面向最高院法官而非整个法官群体，但其释放的“每案必检”讯号仍然遭到了实务工作者的批评。实践中，囿于案件负担与办案需求，通常只有在法律适用疑难复杂或者新类型案件中，法官才会选择检索类案。故有观点提出，类案检索应当是一种选择而非强制，否则可能招致法官对这项制度的反感。[5]从“新法优于旧法”的原则推导，在《类案检索指导意见》出台以后，其所确立的有限检索规则，效力应当优先于在先确立的“每案必检”，与此同时，后者也因《类案检索指导意见》的出台而归于无效。对于此类失效规则，最高院应当及时进行清理，以维护类案检索规则的体系性与权威性，防止造成类案检索主体认识上的混乱。

(二)解释周延：立足规则实效

整体来看，《类案检索指导意见》有诸多进步，如明确类案检索前提和范围、确立基本检索规则、引入内嵌人工智能技术的检索平台。但若对相关规定做进一步审视，则会发现《类案检索指导意见》亦存在解释内容不周延的问题。

1.类案检索范围未完全明确

《类案检索指导意见》中，最具进步意义的规定当属第4条，(3)《类案检索指导意见》第4条：“类案检索范围一般包括：(一)最高人民法院发布的指导性案例；(二)最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件；(三)本省(自治区、直辖市)高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件；(四)上一级人民法院及本院裁判生效的案件,”[EB/OL].[2020-07-27].http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-243981.html.该条在最高院发布的指导性案例以外，引入了其他三类具有权威性的案例或具有参考意义的生效裁判，为我国类案同判工作注入了“实践因子”。与复杂多变的现实相比，第4条罗列的案例仍然相对有限，无法完全满足法官对类案参考的需求，尤其在新类型案件中，法官可能无法在《类案检索指导意见》规定的案件范围内找到类案。譬如，笔者以“盗窃比特币”为关键词查找类案，最终只检索到6个省份的中级人民法院和基层人民法院作出的12份生效刑事裁判。(4)检索自“北大法宝-类案检索”平台，https://cases.pkulaw.com/home，2021年7月4日访问。倘若待决案件的承办法院恰好不在上述地区，那么对检索类案的法官来说，现有案例均不属于《类案检索指导意见》所规定的类案。此时，法官能否参考其他地区法院作出的生效判决或发布的参考性案例？对此，主流观点持肯定意见，但在纳入案件的具体种类上产生了分歧。有观点认为，应将“其他省高院的生效类案”列入参考范围；[6]其他观点则主张将类案检索范围扩展至全国其他地区法院作出的生效裁判，而不仅限于高院级别。[7]对此，笔者认为可以从“解释”和“需求”两个角度来综合分析。

首先，结合文义解释，《类案检索指导意见》第4条中虽未设诸如“其他具有参照价值的案例”的兜底性规定，却在开头处以“一般”为修饰，这就意味着在特殊情形下，法官可以根据办案需要，检索那些未明确列于规定之中的案例。可见，《类案检索指导意见》实际上为其他案例进入检索范围预留了空间。从体系解释的视角来看，最高院《关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》第9条就各中级、基层人民法院发现的“超出高级人民法院辖区范围的”法律适用分歧规定了解决办法，而这种地区间的法律适用分歧，主要隐藏于各省法院作出的生效裁判中，由此推之，最高院事实上默认了法官跨省检索类案的行为。至于跨省检索的法院是仅限于其他省高院，还是可以扩展至其他省市的中院和基层法院，笔者认为，后种选择更切合实际。如在待决案件为新类型案件的情形中，如果检索平台上只有部分地区的中院和基层法院作出的生效裁判，而没有高院的生效类案，此时，仅有的生效判决便具有重要参考价值，可以满足法官对于类案裁判的现实需求，解其“燃眉之急”。实践中，一些地方法院如江苏省高院便在相关文件中鼓励法官根据办案需要扩大检索范围(5)参见：江苏省《规定》第12条[EB/OL].[2020-07-14].https://www.pkulaw.com/lar/6ba4a938d3f3242cdc9eb4b087620 69bbdfb.html.，同时也出现了法院将其他直辖市法院以及本院同级法院的生效裁判作为法律适用参考的实例(6)参见:于兰、冯海非法吸收公众存款案 山东省青岛市市南区人民法院(2020)鲁0202刑初217号刑事判决书[EB/OL].[2020-12-28].https://www.pkulaw.com/pfnl/c05aeed05a57db0a48ec64bdbe29a5dc84e47dca06e9b6cbbdfb.html.。

为了维护地区裁判尺度的统一，法官检索类案时有必要遵循一定的检索顺序。一般来说，法官应当按照《类案检索指导意见》规定的顺序对四类案例优先进行检索，只有在未找到这些案例的时候，才能检索本地区其他上级法院、同级法院有无类似案件的判决，若无，再按照其他省高院、其他省上级法院、其他省同级法院的次序进行检索。在地域选择方面，法官可以综合考虑经济发展水平、区域法律认知、风俗习惯等因素，选择与本地情况最为接近的法院为裁判参照系。

2.类案价值从何体现规定不周延

根据《类案检索指导意见》第9条，指导性案例对案情相似的待决案件具有“应当参照”之效力，其他类案则是“可以作为”参考。但是，对于类案从何处体现其参照或参考价值，或者说法官应当借鉴类案的哪个部分，文件并未展开。结合有关规定(7)参见:最高人民法院《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》(以下简称《案例指导实施细则》)第9条[EB/OL].[2015-05-13].https://www.pkulaw.com/chl/729421fabe81ce4cbdfb.html.，法官应当参照指导性案例的裁判要点对待决类案做出裁判。学者在调研过程中则发现，对于指导性案例，一些法官偏爱裁判要点而不重视案例的其他部分[8]。此种现象实际上反映了成文法制度下法官所习惯的演绎性思维。在实行判例制度的国家，“判例法是蕴含在一个个具体案件判决中的法律”[9]，法官只有全面阅读先例并加以归纳，判例法才能被发现。虽然我国所规定的类案并不等同于西方的判例，但在以类案裁判规则来引导后案裁判的精神上，二者是一致的。因此，为了准确把握类案裁判规则，法官应以全局观的思路来阅读拟适用类案，尤其要把握前案法官的裁判思路，找到隐含在判决中的法律适用方案。即便是已经载明裁判要点的指导性案例，法官也应当“将裁判要点与指导性案例的整体结合起来理解与运用”[10]。唯有如此，类案区别于成文规则的特殊指引作用才能得到发挥。

3.类案及相关书面材料的属性不明

根据《类案检索指导意见》第10条，公诉机关、被追诉人及其辩护人可以提交指导性案例或其他类案作为控辩理由，但却未对类案及相关书面材料的属性加以界定。实践中，当事人对于类案的提交并未形成统一的做法，最常见的是将类案作为裁判规范提交给法院，其次是作为证据提交以及作为参考资料提交。[11]对于类案材料的属性，学者间出现了将其视为证据的观点倾向，譬如，有学者在证据语境下对刑事指导性案例的援引情况进行了分析[12]，有学者则建议通过证据交换的方式对类案检索报告进行庭前开示[6]。从《刑事诉讼法》来看，如果类案材料是作为证据提交，则意味着庭审时法官要对其进行质证，并适用关联性、合法性和真实性的判断标准；而如果类案材料是作为裁判规范或参考资料提交，就不会产生以上程序效果。可见，类案属性的界定，关系到其在刑事诉讼中的适用程序和审查规则，而《类案检索指导意见》对此并未明确，这不仅会导致实务操作中的混乱，也会对被追诉人的诉讼权利产生一定负面影响。

关于类案是否属于证据，对此，笔者认为可从证据种类法定的维度进行分析。根据《立法法》第8条，诉讼制度只能由法律设定，证据制度也属于诉讼制度的组成部分，就此而言，刑事诉讼中，相关材料能否被认定为证据，要严格依据法律亦即《刑事诉讼法》的规定。而在现有的证据种类中，类案材料并不能找到其归属，因而也就不能被冠以“证据”之名出现在诉讼中。那么，类案能否作为裁判规范被提交到法院呢？从相关规定来看，我国类案体系中效力最高的指导性案例尚无法作为裁判依据，而是与“公理、情理、经验法则……法理及通行学术观点(8)参见:最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第13条[EB/OL].[2021-08-08].https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/06/id/3335921.shtml.”等居于同一序列，只能作为裁判理由用以强化裁判说理。“举重以明轻”，可见类案在我国并不具有正式裁判规范的地位。本质上，类案检索机制的建立源于“类案同判”的认识，最终目标为法律适用的统一，这与西方判例法国家的“遵循先例原则”并无二致，只是由于成文法国家的背景，类案在我国被定位为统一裁判尺度的辅助性工具。基于此，笔者认为宜将类案定位为法律适用参考资料，如此，既可体现类案的基本功能，也不与现行法相冲突。

(三)检视延伸：类案检索机制的定位分析

1.定位一：案例指导制度的组成部分

在全面考察《类案检索指导意见》后，我们需要思考一个理论问题，即案例指导制度与类案检索机制的关系为何？与类案检索机制一样，案例指导制度亦由最高院通过制定司法解释性质文件的方式构建起来。过去，由于案例数量缺乏规模效应、裁判要点缺乏指导意义等因素，[13]指导性案例在实践中的援引情况并不乐观。随着新类型和疑难案件不断涌现，成文法的滞后性也显露出来，这使得法官对相关裁判规则产生了迫切需求。正是在这一背景下，最高院发布了《类案检索指导意见》，在扩大参考案例来源的同时，对法官检索、适用类案的流程作出了明确规定。就此而言，类案检索机制补充并发展了在先设立的案例指导制度。

而在《类案检索指导意见》出台以前，便有学者注意到类案检索与案例指导的关系问题，并对类案类判机制“能否以及在何种程度上取代司法解释与指导性案例的地位”提出了质疑(9)左卫民教授曾撰文评析人工智能支持下的类案类判机制，从其所作定义来看，文中的类案类判机制近似于本文所讨论的类案检索机制。参见：左卫民.如何通过人工智能实现类案类判[J].中国法律评论,2018(2):26-32.。对此，学界的主流观点认为，类案检索机制是作为案例指导制度的组成部分而存在，后者并不会因为前者的出现而被替代。譬如，有观点认为，“将类案检索纳入审判流程，是对现有案例指导制度的有益补充”[14]；还有观点将案例指导制度比喻成“一条龙”，指导性案例是这条龙的“龙首”，其他具有参考意义的案例则是“龙身”[15]。那么案例指导制度是否为类案检索机制吸收，又或者类案检索机制才是案例指导制度的组成部分？相比而言，笔者倾向于后者。

从规定来看，《类案检索指导意见》在最高院《关于案例指导工作的规定》与《案例指导实施细则》的基础上增加了三类具有指导作用的案例，进一步完善了“类案同判”的工作流程。在外观上，此前确立的案例指导制度看似已被类案检索机制“收入囊中”甚至“取而代之”，然而，案例指导制度始终处于动态发展的状态之中，其在不同历史时期呈现出的特点也各有不同。《关于案例指导工作的规定》与《案例指导实施细则》的发布，主要意义在于标志着案例指导制度在我国正式形成，但案例指导制度的发展脚步并不会就此停歇。当下，司法需求的多样化及其快速演变，对案例体系的丰富性与开放性提出了新的要求。以指导性案例为主、其他类型案例为辅的类案检索机制，正是案例指导制度在现阶段的制度表现，只是在外观上恰好由“类案检索”承载，但其本质并未脱离案例指导的语境，反而对运行初期的案例指导制度进行了发展，并成为其有机构成。

2.定位二：被追诉人的诉讼权利

根据《类案检索指导意见》第10条的规定，类案检索的主体并不仅限于法官，而且还包括检察机关、被追诉人及其辩护人。这就意味着在个案场景下，类案检索具有“一体两面”的特征：一面是作为“类案同判”原则对法官提出的义务性要求；另一面则是作为公诉机关提升指控精准度，以及被追诉人用以实现“类案同判”的辅助手段。尤其对被追诉人来说，他们往往期望通过检索类案，找到有利于己方的类案裁判规则并加以主张，在此意义上，类案检索可以归入至辩护权的范围中。

从维护被追诉人利益的角度，国外学者将辩护分为形式性辩护和实质性辩护。其中，由辩护律师进行的辩护被称为形式性辩护，与之相对应，侦查机关、法官对被追诉人正当利益的维护，被称为实质性辩护，在职权主义诉讼结构下，上述两种形式的辩护均为辩护权的内容。[16]依照该逻辑，由于类案检索是被追诉人行使辩护权的表现之一，因此，在诉讼过程中，无论法官、检察官还是辩护律师，均有责任保障或帮助被追诉人实现其类案检索权。然而，除明确法官应对辩方提交的类案材料予以回应或释明以外，《类案检索指导意见》在类案的提交阶段、适用程序、适用原则等涉及被追诉人类案检索权行使的问题上，相关规定阙如。基于此，下文拟从程序视角出发，对普通案件和认罪认罚从宽案件中被追诉人类案检索权的保障作出系统论述，由此入手，提升类案检索机制的运行实效。

三、普通案件中类案的辩论与回应

类案的提交主体无论是公诉方还是辩护方，可以肯定的是，类案提交这一行为必然要嵌于诉讼程序中，由程序规则对其进行调节，这既是被追诉人类案检索权获得保障的基本前提，也是程序正义的必然要求。从属性来看，由于类案不属于《刑事诉讼法》规定的法定证据，而是裁判者进行法律适用时的参考资料，因此，类案材料并不适用专属于证据的程序，如证据开示和庭审质证。对于类案材料的程序适用问题，笔者认为可以从类案发现的过程本身来寻找答案。

概括起来，完整的类案发现包括类案检索和类案识别两个部分，相比之下后者更为重要，因为类案检索的目的即在于找到具有相似性的案件。[17]在类案的相似性识别上，学界一向存有争议，即便在《类案检索指导意见》提出“基本事实、争议焦点、法律适用”比对基点后，争议也未完全平息。这就从侧面反映出类案的相似性判断并非易事，它对使用者的类比推理能力与归纳分析能力均提出了较高要求。在完成相似性识别以后，如果类案不止一个，还可能出现类案之间法律适用相互冲突的情形，这些冲突也许是罪名认定的不同(此罪与彼罪)，也许是刑罚执行方式的不同(实刑与缓刑)，也许是共犯作用认定的不同(主犯与从犯)，等等。凡此种种，均要由类案检索主体尤其是法官结合法院层级、裁判时间、审委会讨论与否等因素对类案作出抉择。(10)参见：《类案检索指导意见》第11条[EB/OL].[2020-07-27].http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-243981.html.然而，以上判断因素在操作性上仍有疑问。以审委会讨论为例，此类事项一般不会明确记载于判决书中，[14]44即便检索者查询到了相关讨论信息，若相互冲突的判决系由同一层级的法院作出，如何辨明判决所蕴含的集体智慧孰优孰劣，又会是一道难题。可见，类案的发现与选择本身是一项复杂且耗时的工作。

而从实践来看，刑事诉讼中，类案信息的单向流动现象十分突出[18]，诉讼程序在提升类案发现效率方面的作用尚未有效发挥。从判决书反映的情况来看(11)笔者在“北大法宝-司法案例”平台以“类案检索”为关键词，并分别以“辩方观点”和“本院认为”为范围限定，除去事实上未涉及类案检索的6份裁判文书，共查找到34份判决书和裁定。在这些裁判文书中，仅有1份判决体现了控辩双方在庭审中对类案检索的交流；有3份裁判文书中法官未对辩方提交的类案予以回应或者释明。检索自“北大法宝-司法案例”平台，https://www.pkulaw.com/case/，2021年7月6日访问。，不仅控辩双方很少在诉讼过程中就类案检索情况交换意见，还存在法官对辩方提交的类案检索意见不予置评的情形。而如果在多方参与下，通过诉讼程序将各方关于类案的观点集中起来，那么不仅辩方关于“类案同判”的诉请与类案材料可以诉讼程序中直接传递至审理者，控辩之间就类案材料进行的观点碰撞也有助于提升裁判者识别、适用类案的效率与准确性。就此而言，类案材料不仅要提交到法院，还应允许控辩双方尤其是辩方就类案的相似性识别等问题在诉讼过程中发表意见，展开辩论。

虽然不属于诉讼证据，类案材料依然能在诉讼程序中找到其展示平台。结合《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，(12)参见:《刑事诉讼法》第198条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第183、184条。法官可以根据需要，在法庭辩论阶段组织控辩双方就类案参考事项交换意见，在案情复杂、社会影响重大等特殊情形下，还可将类案意见的交换提前到庭前会议阶段。实践中，已有地方法院对类案材料的交换阶段与方式作出明确规定。如湖南省《意见》第15、16条规定，法官可以在庭前会议、开庭审理等阶段组织控辩双方对类案识别、比对、参考、参照适用发表口头或者书面的辩论意见。此外，本着统一裁判尺度与保障被追诉人类案检索权的双重目标，法官不仅要在规定情形下主动检索类案，还应在辩方提出明确的类案量刑意见时，对类案的识别、适用情况在庭审或判决书中加以释明，如果辩方提交的类案为指导性案例，法官还应在裁判理由中作出明确回应，通过清晰说理的方式达到“息诉服判”，避免类案适用方面的程序不当。

总之，类案及相关观点的传递应当同事实认定活动一样，充分体现诉讼程序具有的“商谈”特性，由控辩双方在同一空间中发表对类案的看法，由法官在判决书中作出回应与详细论证，通过各方“合作地探寻真理”[19]，在类案检索活动中形成“控方-辩方”“控辩-法院”的多向交流秩序。

四、认罪认罚从宽案件中类案检索相关问题

类案检索机制的出现给认罪认罚从宽制度的运行带来了一些“变数”。一方面反映在被追诉人对“认罚”的撤回，另一方面则反映在法院对量刑建议的否定。

(一)被追诉人基于类案裁判规则撤回“认罚”(13)在辩方仅概括性主张类案检索而未举出具体类案时，因被追诉人实际未改变其对量刑建议的认同，故该情形不在本节的讨论范围内。

实践中，有被追诉人在审查起诉阶段与检察机关就量刑建议达成一致，并在值班律师或辩护律师的见证下签署具结书，但在审判阶段，被追诉人及其辩护律师以同类案件判罚更轻或适用缓刑等理由，对检察机关的量刑建议提出异议；或者被追诉人庭审时未提异议，庭审结束后以类似理由提出上诉，请求上级法院变更量刑裁判。此时，法院能否允许被追诉人以类案材料对量刑建议提出异议？基于此种异议，能否对被追诉人作出不利评价？对于前者，笔者认为答案为肯定，对于后者，答案则为否定。

首先，自愿性是被追诉人认罪认罚的基本前提，也是法院在此类案件中的审查重点。(14)参见：《刑事诉讼法》第190、201条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第39条[EB/OL].[2019-10-24].http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-193601.html.由于类案因素的介入，被追诉人改变其对量刑建议的认同，继而当庭提出异议或庭后提请上诉，此种情况下，被追诉人“认罚”的自愿性已不复存在。因此，从本质来看，被追诉人的以上行为均属于“认罚”的撤回。[20]而在整个诉讼过程中，不论阶段先后，自愿性始终都是被追诉人认罪认罚的必备要件。故在被追诉人主张参照类案裁判规则事实上不再认罚时，法院应当充分尊重其意愿，准许其提出量刑异议或者上诉。其次，认罪认罚是被追诉人的基本权利，这意味着被追诉人在权利行使方面享有自由。换言之，被追诉人既可以选择是否认罪认罚，也可以在认罪认罚以后，选择是否撤回认罪认罚。在此意义上，撤回“认罚”实际是被追诉人认罪认罚权下的衍生权利。从判决书来看，被追诉人以类案裁判规则否定量刑建议或一审判决，大致有以下两种原因：一是存在类案裁判规则，但因律师的履职不力，被追诉人在审前对相关类案并不知晓；二是类案裁判规则在被追诉人签署具结书后或一审宣判后才出现。其中，前一种情形属于有效辩护的瑕疵，后一种情形属于认罪认罚后的情势变更，两者皆为被追诉人行使“认罚”撤回权的正当理由。[20]基于此，对以上情形，法院不但不能阻止被追诉人提出异议，也不可在裁判时对被追诉人作出负面评价。最后，从权利角度出发，“认罪认罚”与“类案同判”同属被追诉人的权利，而不是非此即彼的选项。申言之，在被追诉人当庭提出“类案同判”的辩护意见以后，仍然可以向法院表示认罪认罚，其在审查起诉阶段获得的从宽利益不因庭审阶段类案主张的提出而有所减损。至于量刑建议应否进行调整，后续还要由检察机关和法院作出判断。从笔者检索的情况来看，在被追诉人以类案对量刑建议提出异议的案件中，检察机关大都未调整量刑建议，法院最终选择参照原量刑建议作出裁判；类似地，在被告人以类案为上诉理由的案件中，二审法院也都作出了“维持原判”的裁定。由此可见，即便被追诉人基于类案提出的变更裁判请求最终未能实现，法院一般也会为其保留从宽利益，而不会在量刑方面使提出异议的被追诉人陷入不利境地。

(二)法院基于类案裁判规则否定量刑建议

实践中，还存在另一种情形，即辩方未主张类案检索或主张类案检索但未明确举出具体类案，法院依职权主动进行检索，并结合检索结果重新衡量被追诉人情节，据此否定检察机关的量刑建议。在程序法上，法院上述行为可能引发两点疑问：一是法院基于类案裁判规则否定检察机关量刑建议的行为合法性问题；二是此种情形下，法院做出裁判的前置程序问题。从《刑事诉讼法》第201条的规定来看，法院一般应当采纳检察机关的量刑建议，只有在五种特殊情形下，法院才有权拒绝采纳。基于“类案同判”与审判公正之间的联系，类案裁判规则可归入“其他可能影响公正审判的情形”，也就是说，当法院认为不考虑类案因素可能会影响公正审判时，可以此为由，拒绝采纳量刑建议。此时，法院对量刑建议的否定并不违反程序法规定。不过，根据程序合法原则与法律商谈理论，法院在否定量刑建议后、做出裁判前，应向检察机关与被追诉人履行告知义务，就否定量刑建议的理由与依据等事项与其他诉讼主体进行沟通。否则，法院越过前置程序径行裁判的行为，不但会冲淡认罪认罚从宽制度特有的协商属性，在程序法上，也有行为不当之嫌，可能引发检察机关抗诉，造成司法资源的浪费。

根据类案裁判规则的适用是否有利于被追诉人，法院对量刑建议的否定分为两种：一种是有利于被追诉人的否定，另一种则是不利于被追诉人的否定。仅从笔者的检索情况来看，大多数裁判属于前者，即法院参考类案裁判规则，结合被追诉人的法定或酌定量刑情节，对其作出了较原量刑建议更轻的判罚；只有在个别案件中，法院通过参考类案，在量刑建议以外加重了被追诉人刑罚。譬如，在余金平交通肇事案中，二审法院依据其检索到的北京市类案裁判规则，否定了检察机关就原判超出量刑建议加重判罚而提出的抗诉请求，并在原判基础上再次加重了上诉人刑罚。(15)参见：余金平交通肇事案 北京市第一中级人民法院(2019)京01刑终628号刑事判决书[EB/OL].[2019-12-30].https://www.pkulaw.com/pfnl/a6bdb3332ec0adc4633eb686b036735c7776feb30d579bf2bdfb.html.不论裁判结果是否有利于被追诉人，上述案件均有一个共性，即反映了检察机关与审判机关在认罪认罚案件中的特殊较量。在这场较量中，类案检索事实上成为法院强化裁判权的辅助工具。然而，对被追诉人来说，类案检索是一项权利而非惩罚，如果那种基于类案规则减损被追诉人利益的裁判大行其道，难保被追诉人不会因畏惧而放弃主张或具体行使类案检索权。同时，对法院来说，如果其将类案检索视作惩罚犯罪的工具，这不仅与法院肩负的实质性辩护义务相背离，也会动摇被追诉人对于认罪认罚从宽制度的信赖。基于此，法院在认罪认罚案件中依职权主动检索类案时，应当注意以下几点。

第一，类案裁判规则的入场取决于其是否有助于审判公正。基于对审查起诉阶段控辩“合意”的尊重，一般情况下，法院对检察机关提出的量刑建议应予以采纳，只有在不适用类案裁判规则将影响审判公正时，如与类案相比量刑建议违反罪刑法定原则或出现罪责刑不适应等情况，法院才能以类案检索为由，拒绝采纳量刑建议。第二，类案裁判规则的内涵须告知其他诉讼主体。在否定量刑建议以后，法院应当以口头或函询的方式，将类案检索结果告知检察机关，并就类案裁判规则的运用交换意见，如果检察机关不予认同或调整后的量刑建议仍然有违“类案同判”，法院应当参考其检索到的类案规则依法做出裁判，并将规则内涵与适用理由具体展现在裁判文书中。如果被追诉人在庭审时未对量刑建议提出异议，法院还须同被追诉人就类案检索情况进行沟通。最后，也是最重要的一点，类案裁判规则的运用须为被追诉人利益。除非按量刑建议裁判可能显失公正、损害司法权威，法院不得以类案裁判规则为由，超出原量刑建议作出不利于被追诉人的裁判。此种不利裁判，本质上与认罪认罚从宽制度所蕴含的“利益兼得原理”[21]相悖——认罪认罚的被追诉人放弃了一些重要的诉讼权利，最终却未获得任何从宽利益。

(三)未雨绸缪：类案检索前移至审查起诉阶段

作为控辩双方审前协商成果的载体，量刑建议能否获得被追诉人持续稳定的认同，在审判阶段能否被法院采纳，关系到认罪认罚从宽制度功能的实现。从实践情况来看，无论被追诉人还是法院，两者在主张类案裁判规则时有一个共性，即以类案来质疑或者否定由检察机关提出的量刑建议。由此观之，类案因素的介入，给量刑建议的最终采纳增加了一些不确定性。然而，这种不确定性的源头并不在类案检索机制本身，而在于其适用的诉讼阶段，如果在量刑建议提出以前，控辩双方便注意到类案检索事项并就类案裁判规则的适用问题充分协商，那么不仅量刑建议的精准度与合理性会有所提升，被追诉人认罪认罚的自愿性亦会随之提升，量刑建议也就更可能被法院采纳。因此，在认罪认罚案件中，审查起诉阶段应当成为类案检索机制运行的关键场域。具体来说，一方面，值班律师或辩护律师应当在充分了解案情的基础上检索类案，增加辩方在量刑协商时的“筹码”，有理有据地说服检察机关适用有利于被追诉人的类案裁判规则。另一方面，检察机关也应通过类案检索提升量刑建议的公平性，以此强化被追诉人对量刑建议的认同。总之，控辩双方应当在审查起诉阶段运用好类案检索，在有效协商的基础上，尽量将庭审时可能出现的类案量刑争议解决在审前。