王文华，陈丹彤

(北京外国语大学 法学院,北京 100081)

一、我国数字经济营商环境法治化状况不断改善

2019年2月25日，习近平总书记在中央全面依法治国委员会第二次会议上深刻阐释“法治是最好的营商环境”这一论断，建设法治化营商环境已经成为优化营商环境的重中之重[1]。2021年1月召开的国务院常务会议上，李克强总理指出:“没有法治化的营商环境，就难有市场的活力与公平。”[2]《外商投资法》、国务院《优化营商环境条例》等法律法规陆续出台，标志着我国的营商环境建设全面进入法治化轨道。然而，数字经济时代的来临，为法治化营商环境的建设提出了更大的挑战和更高的要求。

2016年，G20杭州峰会《二十国集团数字经济发展与合作倡议》提出，“数字经济”是以使用数字化的知识和信息作为关键生产要素、以现代信息网络作为重要载体、以信息通信技术的有效使用作为效率提升和经济结构优化的重要推动力的一系列经济活动[3]。

当前，世界经济正经历着深刻的数字化变革，从产品的研发设计、生产制造到营销管理，数字化已经渗透到产业链的各个方面，大大促进了经济从主要依靠人力和资本等生产要素投入向全要素生产率驱动的转变。

伴随着网络供给能力、信息通信技术和产业结构的不断优化，我国各产业数字化升级转型全面展开，新一代移动通信网、大数据中心、工业互联网、物联网、车联网、人工智能、区块链、卫星通信等新型数字基础设施建设发展迅猛，数字技术在司法、执法、仲裁等纠纷解决领域也得到了广泛应用，“智慧司法”不再是个新名词。

2019年，数字经济对我国GDP增长的贡献率已高达67.7%[4]。党的十九届五中全会指出，要发展数字经济，推进数字产业化和产业数字化，推动数字经济和实体经济深度融合，打造具有国际竞争力的数字产业集群；加强数字社会、数字政府建设，提升公共服务、社会治理等数字化和智能化水平。

2020年新冠肺炎疫情暴发以来，我国的复工复产得以高效推进，很大程度上要归功于数字技术创造的“无接触”经济条件，使人们可以足不出户地进行日常工作和生产生活。2020年，我国数字经济规模达到39.2万亿元人民币，经济增速是同期GDP的3.2倍[5]。数字经济已成为我国经济稳定增长的关键动力，传统经济业态正在被重塑。

数字经济的发展离不开良好的、法治化的营商环境。《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》(以下简称《纲要》)写明，要“加快数字化发展，建设数字中国”，通过充分发挥海量数据和丰富应用场景优势，促进数字技术与实体经济深度融合，赋能传统产业转型升级，催生新产业新业态新模式，壮大经济发展新引擎。《纲要》也明确，要“营造规范有序的政策环境，构建与数字经济发展相适应的政策法规体系。健全共享经济、平台经济和新个体经济管理规范，清理不合理的行政许可、资质资格事项，支持平台企业创新发展、增强国际竞争力。依法依规加强互联网平台经济监管，明确平台企业定位和监管规则，完善垄断认定法律规范，打击垄断和不正当竞争行为。探索建立无人驾驶、在线医疗、金融科技、智能配送等监管框架，完善相关法律法规和伦理审查规则。健全数字经济统计监测体系”。《纲要》第二十二章“提升政府经济治理能力”第二节特别提出要“构建一流营商环境”，深化简政放权、放管结合、优化服务改革，全面实行政府权责清单制度，持续优化市场化法治化国际化营商环境(1)具体措施包括：“实施全国统一的市场准入负面清单制度，破除清单之外隐性准入壁垒，以服务业为重点进一步放宽准入限制。精简行政许可事项，减少归并资质资格许可，取消不必要的备案登记和年检认定，规范涉企检查。全面推行‘证照分离’、‘照后减证’改革，全面开展工程建设项目审批制度改革。改革生产许可制度，简化工业产品审批程序，实施涉企经营许可事项清单管理。建立便利、高效、有序的市场主体退出制度，简化普通注销程序，建立健全企业破产和自然人破产制度。创新政务服务方式，推进审批服务便民化。深化国际贸易‘单一窗口’建设。完善营商环境评价体系。推进监管能力现代化，健全以‘双随机、一公开’监管和‘互联网+监管’为基本手段、以重点监管为补充、以信用监管为基础的新型监管机制，推进线上线下一体化监管。严格市场监管、质量监管、安全监管，加强对食品药品、特种设备和网络交易、旅游、广告、中介、物业等的监管，强化要素市场交易监管，对新产业新业态实施包容审慎监管。深化市场监管综合行政执法改革，完善跨领域跨部门联动执法、协同监管机制。深化行业协会、商会和中介机构改革。加强社会公众、新闻媒体监督。”(参见《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》)。只有在法治环境下，才会有公平的竞争和稳定、可预期、有活力的市场。

近年来，我国通过全面深化改革，推进“放管服”，极大激发了市场活力和社会创造力。2018年，我国营商环境排名从全球第78位提升至第46位，大幅跃升32位，成为营商环境改善幅度最大的经济体之一；2019年，我国优化营商环境的改革力度更大、精准度更高，我国数字经济营商环境法治化不断取得进步。立法不断推进，努力夯实数字经济的法律保障基础；司法智能化等措施为数字经济的发展保驾护航；国家监管部门通过更新理念、机构改革等多种举措，想方设法支持数字经济的创新发展(2)例如，新组建的国家市场监督管理总局就整合了涉及原国家工商总局、原国家质监总局、原国家食药监总局、国家发改委价格监督检查与反垄断执法、商务部经营者集中反垄断执法以及国务院反垄断委员会办公室的职责，对于解决之前一定程度存在的执法标准不统一、执法力量分散、基层力量薄弱、专业能力不强等问题，整合优化行政资源，提高监管能力和服务水平，减少行政审批，减轻企业和社会负担，进一步优化营商环境，维护市场经济高效运行，推动统一开放、竞争有序的现代市场体系建设，维护市场公平竞争秩序，守住市场监管安全底线，促进经济高质量发展，皆具有非常积极的意义。(参见国家市场监督管理总局：《进一步优化营商环境，提供优质高效服务》，《人民日报》2021年7月11日)；互联网企业日益重视合规问题，寻求可持续发展，秉持依法、诚信和公平竞争的原则，维护良好的市场秩序。

然而，不同于主要靠能源、材料的传统实体经济，数字经济具有高度依赖互联网信息技术、产业渗透和结合面广、发展潜力和风险不确定性大、人员岗位需求大和职员年轻化等特点，这决定了数字经济对营商环境更为敏感，也对营商环境的优化提出了更高的要求。结合数字经济的特征，数字经济时代营商环境法治化至少具有三个方面新的挑战。

二、数字经济时代营商环境法治化面临的新挑战

(一)存在数据安全、垄断、非法集资等法律风险

作为数字经济时代最为重要的生产要素，数据信息的价值自不待言。“数据就是石油”“数据就是生产力”，因此，网络平台企业以及一些政府机关、社会服务机构等，皆想方设法多收集数据信息。然而，其对数据信息的保护意识不强或能力不足，甚至存在非法提供、出卖数据信息的情况，这不仅侵犯了用户的隐私，而且也威胁到企业和个人的数据安全甚至国家安全。目前，滴滴出行、BOSS直聘等企业就正在接受有关部门的网络安全审查，数据安全再次成为关注焦点[6]。

数字经济属于朝阳产业，整体发展质量高、势头猛，极易获得巨量融资，同时也易产生大型企业数据垄断和不正当竞争等情形：由于互联网行业发展不平衡、不充分，一些大型互联网企业扩张速度快、资本雄厚、用户规模大，极易获得优势地位从而不断“跑马圈地”；从事人工智能研究和应用的组织手握数据、算法等资源，易于从事垄断行为、排除或者限制竞争；“二选一”“大数据杀熟”、在社区团购领域利用资本优势低价排挤对手等垄断和不正当竞争问题也时有发生。

当前，也存在一些公司打着数字经济的旗号向社会不特定公众吸收资金，实际根本未获得融资许可或资金未用到真正的生产经营之中。如果融资不规范，极易构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。企业及其员工如行为不规范，还可能发生腐败、洗钱、侵犯知识产权、制假售假、算法歧视、“大数据杀熟”、侵犯个人信息甚至危害国家或公共安全的情况，存在被追究法律责任甚至是刑事责任的风险。

在数字经济的出海进程中，我国企业也面临着诸多挑战，例如，数据安全、知识产权、数字征税等方面，皆有来自域外的执法司法风险，包括刑事法律风险。

(二)数字经济领域的规则制定面临挑战

2021年1月，中共中央印发的《法治中国建设规划(2020-2025年)》明确提出，要加强信息技术领域立法，及时跟进研究数字经济、互联网金融、人工智能、大数据、云计算等相关法律制度，抓紧补齐短板。

数字经济领域产业、技术发展速度快，新业态、新模式不断涌现，虽然我们已初步构建了互联网法律法规体系，但“法律一经制定便落后于现实”在数字经济时代更加明显，这缘于新技术、新经济、新业态时刻在发展变化并影响着人们的生活，且一些创新性的市场行为利弊兼具，有些行为主体、行为性质又是多部法律规制的对象，故立法在系统性、协调性、法秩序统一性方面需要作出更多的考量。

面对我国的立法落后现状，数字经济的法治环境亟待改善。例如，电商销售、直播带货等行为已有《电子商务法》《网络交易监督管理办法》《网络直播营销管理办法(试行)》等规范进行约束，这便是数字经济新业态出现之后，有关部门面对现存和可能存在的问题进行的部分立法回应。但我国数字经济在企业责任、数据保护、数字货币、人脸识别等方面仍存在立法规定不够、立法层级较低等问题。

如何为数字经济发展提供法治保障，是各国关注的重点。早在2008年，英国政府便提出建设“数字英国”的倡议，于2009年出台《数字经济法案》，对网络侵权、数字公共服务、互联网域名注册等问题作出规定[7]；并在2017年加以修订，就知识产权保护、数据共享、监管部门职能等方面作出补充[8]。2017年，白俄罗斯出台《数字经济发展法案》，鼓励创新，通过清单制度扩大企业的可活动范围，并对加密货币、智能合约等作出规定[9]。欧盟《数字服务法》《数字市场法》也为数字经济的发展努力确定方向，平衡了各方利益，目前，欧盟正在就《人工智能法案(草案)》征求各方意见[10]。我国虽无需照搬国外的立法，但上述国家和国际组织紧跟经济发展和未来趋势作出立法，并与时俱进、修改补充的意识值得学习。

完善数字经济领域的立法，不仅有利于规范企业行为、保护消费者的合法权益，也有利于企业摸清底线红线，在法律的指引和政策的鼓励下大步创新向前。

数字经济具有虚拟性、隐蔽性等特征，导致市场主体的身份和行为性质复杂，行政监管机关和司法机关调查取证难、定性难、确定法律责任难。不少人“什么火就做什么”——看到数字经济的广阔前景后，各地“数字经济”研究机构、工厂公司、产业园等如雨后春笋般涌现、野蛮生长，其中不乏“空手套白狼”“挂羊头卖狗肉”者。面对此类情况，需要监管部门、客户和用户擦亮眼睛、勇于打假。

(三)数字经济新模式、新业态治理模式的新特点

数字经济产业很大一部分是互联网与传统产业的融合。在2020年我国的数字经济发展总量中，80.9%为产业数字化，其余为数字产业化，不同地区的数字产业化和产业数字化比重均不同[5]。从监管角度看，数字经济发展的超区域性、产业内容的多元性以及所依托平台集数据、技术、电商服务、广告等于一体的(电商平台、社交媒体平台)功能融合的复杂性等特征也给传统“条条、块块”的监管模式带来了较大的挑战。同时，由于数字经济的瞬时性，传统的事后监管模式难以防范技术、法律的风险，并且，为了促进数字经济的发展，市场又需要“最小干预”，数字经济监管的介入时机就显得尤为重要，相关的法律法规也需要尽可能明晰，以防新型网络产品、网络有害行为游离于监管之外。

目前，地方性优化营商环境的条例文件缺失。省一级的仅有《浙江省数字经济促进条例》；市一级的《深圳经济特区数据条例》已通过并将于2022年1月1日施行，《深圳经济特区人工智能产业促进条例(草案)》也已于2021年7月14日公开征求意见。

三、数字经济营商环境法治化的完善路径

针对数字经济的发展态势和独有特点，营商环境法治化建设可从以下七个方面加以完善，但是其中的核心抓手是平台。反垄断、反不正当竞争、知识产权保护、消费者合法权益保护、预防和打击数字经济发展过程中的灰黑产业链等问题，都离不开对互联网平台的准确、适度、及时、有效的监管。

(一)健全与数字经济发展相适应的法律体系，夯实数字法治建设的基础

法律确认和保障人的权益和自由，市场主体的合法权益能否得到保护是评价法治营商环境优劣的重要因素。因此，首先需要坚持市场导向，着重推进数字经济发展相关的法律法规、政策文件的立改废释，科学立法、民主立法、依法立法。具体需要关注以下五个方面。

第一，健全相关地方性立法机制。在梳理现行的制度规范，避免政策、文件重复冗杂的基础上，针对数字经济的特性和各省市地区的发展状况，有针对性地制定优化营商环境发展的法律、规章、规范性文件。2021年作为十四五规划的开局之年，各地及时施行如《浙江省数字经济促进条例》的规定，有利于为本地区后续的数字经济发展指明方向和目标。

第二，进一步公开公共数据，适当扩大数据共享的范围，使公共数据惠民、惠企业、惠监管、惠治理。同时，收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开数据资源应当遵循合法、正当、必要的原则，遵守网络安全、数据安全、电子商务、个人信息保护等有关法律、法规以及国家标准的强制性要求，不得损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益[11]。

第三，鼓励从立法上为企业松绑。不应当对数字经济的各种面目“一刀切”，当然，也不能放任自流，而应当依法宽严相济。例如，将企业合规制度纳入《刑事诉讼法》的条款范畴，鼓励高新技术创新，更好地保护互联网高科技企业及企业负责人的合法利益。

第四，完善《中华人民共和国劳动法》及数字经济产业相关的工伤保险等权益保障制度，维护就业人员的合法权益。

第五，加强应对国际竞争的数字经济的研究与制度供给，使我国数字经济的出海更为顺利。

(二)进一步提升政府服务和执法能力，努力实现治理数字化

经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系[12]。数字经济治理则既要求数字经济规范发展，又要充分利用数字经济的优势，包括实现治理的数字化。

第一，提升政府机关的政务服务能力，推动各地“一网通办”迈向“一网好办”。禁止有关部门擅自提高市场准入门槛、违规强行进行涉企执法等不当干预经济活动的行为，一经发现从严惩办。

第二，制定鼓励数字经济创新发展的政策。各地可以尝试设立“创新清单”，提供企业创新的安全空间，对于现行法律法规没有涉及的数字经济新业态，允许企业在政府允许的范围内试错。

第三，根据本地区数字经济和企业发展的现实难题，提升数字化服务水平，提供有针对性的助企服务。如福建省为缓解中小微企业融资难、融资贵问题，建设金融服务云平台，汇聚电力、税务、商务等17个部门近4 400项涉企数据，破解银行和企业信息不对称的难题，服务万企云上融资[13]。

第四，落实审慎监管。我国目前的市场准入门槛虽然不断降低，但市场监管部门面对可能存在危及人身财产安全、金融风险、不良内容传播等行为的申请主体时，仍需守住底线、从严管控，禁止此类主体进入市场。这也需要有关部门尽快厘清数字经济主要领域的经营资质和许可事项标准，针对数字经济领域的新业态和新模式制定准入细则，避免死板套用传统业务的准入要求。

第五，严格执法，进一步开展对超大平台垄断、不正当竞争、侵犯公民个人信息等案件的调查，打击违法犯罪行为。

(三)落实司法支持，推进智慧司法、智慧检务等司法数字化建设

司法机关应加大对数字经济相关权益的司法保护力度，增强市场主体对法律的遵守度、信任感和可预期性。进一步发挥司法裁判规则和指导性案例的指引作用，合理确定数字经济新业态主体的法律责任；加大对知识产权的保护力度，激发创作者的创作热情；扩大企业合规改革的试点范围，对满足积极整改、承诺合规经营等标准的企业负责人，根据个案情况依法不批捕、不起诉或从宽量刑；推进法院智能化、数字化建设，提升技术能力，推进建立电子立案和诉讼平台的功能优化，提升电子取证能力，实现各部门之间的信息共享。

总体而言，立法、执法、司法各项推动数字经济发展的举措还需要多关注法律法规的实际可操作性，关注企业的合规成本和守法成本。例如，当前如火如荼的企业合规从宽的刑事制度建设，需要立法、执法或司法部门推动合规考核标准的出台，作出系统化、前瞻性的制度安排，关注制度供给顶层设计“落地”的现实可能性。又如，如何把握电子商务中的“线上线下一致原则”，进行线上线下的一体化监管，使平台内经营者与线下经营者在税收、违法信息公示等方面的合规成本在实质上一致，还需要进一步加以研究。

(四)加快数字经济及其营商环境法治化的具体评估标准体系建设和教育普及

对数字经济营商环境的优化不能泛泛而谈，也不能盲目、随意对互联网平台企业在内的市场经济主体、监管部门及其人员和其他主体随意问责，而应当像浙江、广东等地加快建立可依托、可量化的数字经济评估标准体系、数字经济统计监测指标体系和发展综合评价体系、营商环境评估体系和营商环境法治化的评估体系三个序列，以提升数字经济发展的稳定性和可预测性。

数字经济营商环境的法治化也包含国际化。例如，包括人工智能领域在内的数字经济标准体系建设，不仅应出台国家标准、行业标准、地方标准，还需要更多地瞄准国际标准，并重视培育具有国际发展趋势和市场竞争力的数字经济标准组织和行业组织，建立国际标准化组织、有影响力的国际学术和产业组织的标准交流合作机制，真正有利于数字经济的区域与国际化发展。同时，数字经济营商环境的法治化标准，同样也需要关注其他国家和地区的法治经验，特别是要遵守我国批准和加入的国际公约中的要求。

数字经济营商环境法治化的国际化与本土化并不冲突，需要兼顾。各地数字经济的发展并不平衡，因此不可能全国整齐划一、“齐步走”，需要因地制宜、制定符合地方发展的数字经济及其营商环境法治化的规定。

数字经济营商环境的法治化分解开来看，都离不开教育。“目前我国从事数字经济相关的知识型就业人才比重不高，知识数字型人才供需结构失衡。”[14]数字经济的普及需要教育、数字经济产业科技创新和科技成果的转化需要通过教育进行人才培养，数字经济营商环境的法治化更需要使公众熟知数字经济法律、法规、规章以及相关技术和知识，从而提升全民数字素养和数字技能、法治意识和守法习惯。

(五)企业须加强合规体系构建，防范各种法律风险

企业自身在发展过程中需要时刻谨记合规的重要性，把握好原则与尺度，遵纪守法与追求效益并重，绝不触碰违法犯罪的底线。同时，面对法律尚未做出指引、规定的事项，在开展业务时需进行合理评估，及时与政府部门联络沟通，以避免可能产生的法律风险。例如，网络平台需要协助监管者承担法律规定的平台监管职责，依法保障信息的公开、透明，不得滥用信息屏蔽，并且在数据安全、用户隐私保护、平台反垄断、安全保障、消费者权益保障、反不正当竞争、保护知识产权等方面尽可能合法合规，增强行业自律，用实际行动取得监管部门和消费者的信任、争取友好型的营商环境。

令人欣喜的是，近年来，企业的合规意识大范围觉醒，互联网企业也越来越重视合规制度与文化的建设。例如，2021年4月，百度、京东、美团、字节跳动等34家公司陆续发布《依法合规经营承诺书》[15]；各大互联网企业均基本设立合规部门，如京东内控合规部、滴滴出行风控合规部、字节跳动企业纪律与职业道德委员会等，虽名称不一，但专司其职，为净化企业内部发展环境持续发力；2021年7月13日，在中国互联网大会“创新和知识产权发展论坛”上，阿里巴巴、腾讯、字节跳动、华为、百度、京东等33家互联网企业签署《互联网平台经营者反垄断自律公约》，有利于共同维护公平竞争、提升消费者福利、激励自主创新的良好行业竞争环境(3)该公约由中国信通院知识产权中心联合多家知名互联网企业，开展调研后拟定。(参见《33家互联网平台签署行业反垄断自律公约，阿里腾讯字节在列》,http://m.mp.oeeee.com/a/BAAFRD000020210714520633.html)。

(六)推动落实“少捕慎诉慎押”、宽严相济的刑事政策，加强行刑衔接

不仅是互联网法院，其他法院也进一步打造“一站式”诉讼服务中心，案件繁简分流，建设全流程网上办案系统，助力优化营商环境。

对于数字经济发展进程中一些利弊兼具或虽具备形式违法性但实质危害性(显著)轻微的行为，司法要秉承包容审慎、罪刑法定、无罪推定的精神，不要因为一个人轻易搞垮一个企业，要进行穿透式监管并对行为性质进行实质性判断，通过推动企业合规制度、认罪认罚从宽等制度建设，为数字经济优化营商环境。例如，一些网络平台是否“涉传(销)”、因疫情等困难而融资的行为是否属于非法吸收存款、超大平台的一些行为是否属于“经营者集中”等，皆须审慎对待。因为要优化良好的营商环境非一日之功，而搞垮一个企业、一个行业有时候就是一个错误决策、错误指令而导致的。

(七)加强数字领域的国际司法与执法合作，全面提升数字经济的涉外营商环境

2016年，二十国集团在杭州峰会上探讨共同利用数字机遇、应对挑战，促进数字经济推动经济实现包容性增长和发展的路径[3]。2018年，联合国成立数字合作高级别小组，以在全球范围内建立更有效的数字合作框架、避免数字技术飞速发展带来的风险[16]。

未来需依法加强数字领域的国际合作。例如，在证券涉外领域，中央全面深化改革委员会第十六次会议于2020年11月2日审议通过的《关于依法从严打击证券违法活动的若干意见》第5条就证券领域进一步加强跨境监管执法司法协作作出专门规定，明确了要加强跨境监管合作，完善跨境数据流动、数据安全、涉密信息管理相关法律法规，抓紧修订关于在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定，压实境外上市公司信息安全主体责任，加强跨境信息提供机制与流程的规范管理。坚持依法和对等原则，进一步深化跨境审计监管合作。探索加强国际证券执法协作的有效路径和方式，积极参与国际金融治理，推动建立打击跨境证券违法犯罪行为的执法联盟，加强中概股监管，建立健全资本市场法律域外适用制度等内容(4)参见中共中央办公厅、国务院办公厅《关于依法从严打击证券违法活动的意见》。。在其他领域的双边、多边经济合作和交往中，也需要推动达成与优化涉外营商环境相关的条约、协定、共识，促进数字经济在全球范围内的健康发展。

四、结 语

数字经济的法治化营商环境的建立不可能一蹴而就。要充分发挥海量数据和多样的应用场景优势，实现经济的全要素生产率驱动，需要建立和完善政府规范、行业自律、企业自治、社会监督的数字经济治理机制，促进产业多元主体协同共治。行政监管部门以及司法部门只有进行比以往更为高效的协同治理，才能对数字经济发展中的各种问题进行快速反应、准确定性、妥善并及时地处理。“法治政府、法治社会、法治国家”三位一体，一方面，需要风清气正的良好政治生态和发展环境；另一方面，企业的合法合规意识、社会责任感，缺一不可。监管者与被监管者都应当秉持绿色、开放和共享的发展理念，科学、精准地共同推进公平、自由、有利于创新发展的营商环境建设，使我国数字经济有序、健康、可持续发展。对内加快经济复苏、打造支撑双循环、新发展的新动能，改善民生、全面提升综合国力；对外增强企业的国际竞争力，通过设置世界数字贸易重要议题，提升我国在世界全球数字资源配置、数字治理方面的能力，增强防范外部复杂多变的不确定因素和风险的抗压能力，为推动世界数字经济的法治化进程作出贡献。