粟周溥

摘 要：对自首的犯罪分子免除刑罚，应以不单独适用刑法自首条款的规定为原则，单独适用为例外。同时，对自首条款中“犯罪较轻”的认定，应结合定罪、量刑的所有情节进行综合考虑，具体到个案中，可从危害后果、主观恶性、自首的具体情况、对应的刑罚、其他应予从宽的特殊情况等方面综合考虑。

关键词：自首 犯罪较轻 免除处罚

一、问题的提出

[案例一]周某曾多次因贩卖毒品罪被判刑。在其母的劝导下，决心与毒品彻底决裂。2013年9月9日，周某主动投案，并将藏匿于家中的3包含甲基苯丙胺成分的晶体上交（净重113.63克）公安机关。一审法院减轻处罚，判处周某有期徒刑6年，剥夺政治权利1年，罚金人民币12000元。上诉后，二审法院改判为免予刑事处罚。[1]

[案例二]木某1因对木某2修建的围墙堵住了其进出菜园的路不满，便持铁锤对围墙打砸，木某2见后持板锄将木某1家门口围栏的瓷柱砸坏，木某1遂拿起挑草杠打木某2左肩，造成木某2受伤（左锁骨远端骨折，属轻伤二级），后木某1主动投案并赔偿了木某2部分医疗费。法院减轻处罚，判处木某1有期徒刑6个月，赔偿木某2医疗费等共23884.49元。

司法实践中，能否依据自首条款中“对于自首的犯罪分子……其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”的规定，对自首的犯罪分子免除刑罚，认识并不统一。其主要缘由在于：（1）该条款可否单独适用？即可否仅依据该条款对犯罪分子免除刑罚？一种观点认为，该条款规定在总则，属于指导性质的一般规定，犯罪分子须同时符合分则关于免除处罚的具体条款规定时，方能对犯罪分子免除处罚。另一种观点认为，其虽规定在总则，但亦属于关于量刑的具体规定，自然可以单独适用。单独依据该条款对犯罪分子免除处罚。（2）对该条款中的“犯罪较轻”应当如何认定？一种观点认为，“犯罪较轻”的认定应属于对自首之前实施的犯罪事实的认定，而不应考虑事后的自首情节，即须是犯罪事实较轻，且案发后具有自首情节，方可认定为“犯罪较轻”，免除处罚。另一种观点认为，“犯罪较轻”的认定不仅要考虑定罪情节，亦要考虑量刑情节，即使自首之前实施的犯罪事实较重，但只要对定罪和量刑各种情節进行综合认定后得出总体“犯罪较轻”的结论，就可免除处罚。

二、自首“免除处罚”条款原则上不可单独适用

关于该条款可否单独适用。笔者认为，该条款应当以不单独适用为原则，单独适用为例外。因为，所谓具体规定还是一般规定，都是相对的，不是绝对的。对于刑法总则第37条而言，其仅是关于能否免除处罚的规定，自然应属具体规定。但对于刑法分则第164条、第351条、第390条、第392条、第383条、第386条的规定而言其又是自首情节的一般规定。根据刑法适用逻辑，一般是分则有具体规定的适用分则的具体规定，只有在适用分则的具体规定明显罪刑不相适应或者分则没有具体规定且如不直接适用总则的规定将导致明显罪刑不相适应时，方适用总则的一般规定。该条款既然相对于分则而言是一般规定，自然亦应遵循此逻辑，既可避免司法裁判者以该条款为由、滥用司法裁量权的风险，亦可在特殊个案上直接单独适用该条款以实现个案公正。

三、自首“免除处罚”条款中“犯罪较轻”的认定

关于该条款中“犯罪较轻”如何认定。笔者认为，应结合定罪、量刑的所有情节进行综合考虑。首先，从立法原意来看，是倾向于鼓励司法裁判者积极适用该条款的。1979年刑法对该条款的表述为“犯罪以后自首的，可以从轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚”，1997年刑法对该条款的表述为“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。由此可见，立法机关不仅对自首的认定逐步放宽，增加了以自首论的情节，而且对于具备自首条款中“犯罪较轻”情节的犯罪分子，处罚的力度也是逐步放宽的，由减轻或者免除处罚变成了免除处罚。遵循这一立法原意，对“犯罪较轻”的认定理所亦应比以前有所放宽。其次，纵观世界各国刑法发展趋势，总体趋向均为由重刑逐步向轻刑发展。[2]再者，适当放宽自首条款中“犯罪较轻”的认定，亦能激励犯罪分子积极主动投案自首，既有利于犯罪分子的改造，亦有利于节约司法资源。最后，如果只考虑定罪情节，在实践中如遇上危害后果较轻而主观恶性和人身危险性较重以及危害后果较重而主观恶性极小、人身危险性极小等案件时，会导致罚不当其罪的结果。综上，对自首条款中“犯罪较轻”的认定应结合包含自首在内的定罪、量刑的所有情节进行综合考虑。

具体到个案中，“犯罪较轻”应从哪些方面考虑？笔者认为，可从以下角度衡量：

一是危害后果。一般而言，危害后果较重的，应适当从严把握;反之，应适当从宽把握。例如，同样是交通肇事罪，造成一人死亡与造成一人轻伤，其危害后果相差较大。在均具有自首情节、其他情节均属较轻的情况下，在认定是否符合“犯罪较轻”时，前者应适当从严把握，后者应适当从宽把握。

二是主观恶性。一般而言，主观恶性较大的，须持谨慎态度;反之，应从宽把握。例如，同样是故意伤害致一人重伤，经过长久的故意预谋伤害与因民间纠纷引发的临时起意伤害，犯罪分子的主观恶性明显不一样，在认定是否符合“犯罪较轻”时，前者须持谨慎态度，而后者可适当从宽把握。

三是自首的具体情况。应从自首的动机、时间、如实供述程度等综合考虑。一般而言，动机越简单、时间越早、如实供述越全面的，越应适当从宽把握;反之，须逐渐慎重把握。例如，同样是盗窃金额4万元;在自首的动机上，一个是已通过各种渠道知道司法部门迟早会掌握其罪行，为了达到从宽处罚的目的，从而自首;一个是已经确信司法部门不可能知晓其罪行，但因为突然醒悟，下定决心要改过自新而自首;在认定是否符合“犯罪较轻”时，对前者须较为慎重，对后者则应尽量从宽。

四是对应刑罚的情况。我国司法实践一般认为，判处5年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的属于重刑，相对应的是较为严重的犯罪，判处不满5年有期徒刑、拘役、管制的属于轻刑，相对应的是较轻的犯罪。故在不考虑自首的情况下，综合考虑各种情节后，对犯罪分子进行量刑，如果得出拟宣告刑为不满5年有期徒刑，在认定是否符合“犯罪较轻”时，一般可以适当从宽把握;如果得出拟宣告刑为5年以上有期徒刑，在认定是否符合“犯罪较轻”时，一般应当谨慎把握，如果得出拟宣告刑为无期徒刑以上刑罚时，一般不应认定为“犯罪较轻”。

五是其他应予从宽的特殊情况。国家对自首者从宽处罚，是国家对犯罪分子自首行为的一种“奖励”，体现了功利主义倾向。[3]故一般而言，如确需考虑个别特殊因素的，则应适当从宽把握。例如，在某个集团犯罪案件中，犯罪分子相互之间已形成极为牢固的防守堡垒，案件长期无法取得实质性进展。这时，出于分化瓦解犯罪分子的需要，对自首的某个或某几个犯罪分子，即使不是明确符合上述几个方面，亦应结合案情特殊情况，尤其是对从犯，适当予以从宽把握，认定为“犯罪较轻”。又如，犯罪分子犯罪事实较重，但其具有自首动机极纯、主观恶性极小，悔悟极深，不再具有任何人身危险性等情节时，即使其具有累犯、犯罪集团的首要分子等情形，亦可认定为“犯罪较轻”后，适用该条款免除处罚，但如是共同犯罪，须注意涉案人员相互之间的量刑均衡问题。

六是涉及特殊人员的情况。实行司法责任制改革后，法院审判行政化现象大为弱化，法院独立行使审判权、法官依法裁判得到有效强化。然而不可否认的是，审判行政化的多年积弊虽有根本改善，但目前依然未达到全面彻底根除的程度。[4]个别地方政府出于招商引资、综治维稳、政府形象等考虑，通过各种方式以表面上正当的理由向当地司法部门施压，进而影响个案裁判的行为仍有发生。尤其是涉及到公职干部（含村干）、重点招商引资企业人员、引进人才等人员的犯罪时，往往以各种表面正当的理由向法院施压，迫使法院最大限度行使自由裁量权，对犯罪分子不当加重处罚或从轻、减轻甚至免除处罚。针对这些案件，司法裁判者须坚持依法办案的法治底线，依法排除各种因素的干扰，准确认定犯罪分子是否符合自首条款中的“犯罪较轻”。

四、文首案例的分析

案例一中，一审法院对被告人减轻处罚，源于对“犯罪较轻”的认定过多考虑了危害后果、对应刑罚的情况，没有充分考虑主观恶性、其他应予从宽的特殊情况和自首的具体情况，从而没有认定被告人的行为属于“犯罪较轻”;二审法院对被告人免除处罚，源于充分考虑到了主观恶性、其他應予从宽的特殊情况和自首的具体情况，从而得出属于“犯罪较轻”的结论，进而通过特殊个案直接单独适用自首条款的做法，有效实现了罚当其罪，确保了个案公正。案例二中，如仅考虑定罪情节，仅一处轻伤二级且被害人有过错，可认定为“犯罪较轻”，会导致裁判结果罚不当其罪的出现;法院在定罪情节的基础上进一步考虑被告人虽有自首情节但没有充分赔偿被害人损失，且始终无悔罪表现等情节后，得出总体上不属于“犯罪较轻”的结论，从而仅予以从轻处罚，较为适允。

面对纷繁复杂的社会现象，各地司法部门对自首条款中“犯罪较轻的，可以免除处罚”的适用存在一定的争议，乃是正常的现象。然而，由此导致“同案异判”“同罪异罚”的司法不公，会削弱刑事审判工作本应具有的司法权威，须采取必要的措施予以解决。对此，建议最高人民法院、最高人民检察院等部门出具专门的司法解释或者指导性文件，以规范该条款适用，确保司法裁判的严肃性和权威性。

*贵州省黔东南苗族侗族自治州天柱县人民法院法官助理[556600]

[1] 参见《对于具有自首情节中犯罪较轻情形的可以免除处罚》，法信网http：//wenshu.faxin.cn/wenshu/page/detail.html？uniqid=C1308769&backurl=http：//www.faxin.cn/，最后访问日期：2021年4月5日。

[2] 参见赵秉志、金翼翔：《论刑罚轻缓化的世界背景与中国实践》，《法律适用》2012年第6期。

[3] 参见项谷：《自首在司法认定中的疑难问题解析》，《政治与法律》2008年第7期。

[4] 参见范春生、黄安琪、毛一竹：《聚焦司法改革：去行政化、去地方化迈出关键步伐》，半月谈杂志社网http：//www.banyuetan.org/chcontent/jrt/2015610/138580_2.shtml，最后访问日期：2021年4月5日。