李子枫

[案情]被告人刘某甲、刘某乙、孟某明知是毒品而故意贩卖，一审法院分别以刘某甲贩卖冰毒92.02克、麻古8粒判处有期徒刑十五年，以刘某乙、孟某贩卖冰毒25克、麻古8粒判处有期徒刑十年。一审判决后，三被告人提出上诉，一审检察机关未抗诉。二审法院以事实不清为由发回重审，重审法院未予改判。此后，一审检察机关在原判事实、情节、量刑均未发生明显变化时，以主刑部分量刑适当、但遗漏附加刑提出抗诉，即依法应对刘某甲并处没收财产、对刘某乙、孟某并处罚金为由提出抗诉，二审检察机关支持抗诉。二审法院终审判决驳回抗诉，维持原判。

本案中，对二审法院是否能够采纳抗诉意见予以改判存在争议。

[速递]笔者认为，本案二审法院不能改判。此种情形下检察机关的抗诉权应当适度限缩，即界定为“有限的抗诉权”。理由如下：

1.應准确厘清二审抗诉与发回重审抗诉对“上诉不加刑”原则的突破界限。《刑事诉讼法》第237条规定，“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”此处看似“抗诉权”可以随时突破“上诉不加刑”，但最高法关于刑诉法的解释第325条和327条对上诉案件和发回重审案件的“抗诉权”进行了细化并有限规制。上述条款将一审判决后抗诉与发回重审抗诉作出了严格区分，即只有在一审判决后人民检察院提出抗诉的，才可以突破“上诉不加刑”的限制，而对于发回重审后重新提出抗诉的则不再属于除外条款。……