赵 洁

（湘潭大学法学院· 知识产权学院，湖南 湘潭 411100）

一、提出问题

《民法典· 合同编》第495条规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预定书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。该条文明确了预约违约应当承担违约责任，但其违约责任能否包含继续履行及预约合同违约赔偿范围问题民法典仍未明晰。我国有关预约的司法解释较为散见，且对预约效力和违约责任等核心争议问题，仅做了一般性宣誓。①汤文平.论预约在法教义学体系中的地位——以类型序列之建构为基础［J］.中外法学，2014（04）：979.法院在实务审判中对能否继续履行态度模糊，继续履行责任的具体适用解释空间过多。加之，预约违约损害赔偿的范围界定不一，赔偿责任何时以信赖利益为限，何时以履行利益为限等问题仍需讨论。而上述问题之所以存在，是因为实务中对预约合同认定标准的不适当扩张和对预约效力的认识不同。实务界似乎趋向于在没有法律明文规定的情形下，突破预约制度进而采用本约的救济方式来解决问题，此举带来的另一个问题为预约违约损害赔偿的范围亦将难以明晰。而且，研究预约合同继续履行问题不可避免地要对预约效力予以回应，此属于效力性前置问题，但学界对此暂未形成定论，因而继续履行问题之研究同样存在桎梏。故在研究预约合同违约责任之前，对预约合同和预约效力进行分类实为必要。

二、预约合同的效力类型化

（一）预约合同的分类

实务中时常出现预约和本约混同之情形，现实交易中的预约认定变得困难。预约合同的认定需坚守预约和本约相互区别之前提，遵循当事人真意，若相关条约存有争议，则以预约合同的实质内容加以认定。基于此，本文将预约合同分为三类：1）协商预约。指在未来一定期限内会缔约的预约合同，内容相对不确定，因而在预约合同性质认定过程中，交易市场双方的真实意思表示发挥着决定作用；2）待定条款预约。指具有主要内容的预约合同，以《商品房销售管理办法》第16条之规定为依，其主要内容包含当事人姓名、住所、商品房基本情况、价格、交付使用条件、违约责任等；3）内容确定的预约。指交易双方基于真实意思签订预约合同，且所签预约协议满足构成本约要约的条件。②钱玉林.预约合同初论［J］.甘肃政法学院学报，2003（69）：8.

（二）预约合同的效力

预约合同的效力，指预约双方产生的拘束力，以及双方不履行约定时的法律效力。目前学界对于预约效力的研究主要存在如下三种学说，“必须磋商说”认为订立合同的主要意义在于双方协商以达成合同义务；“应当缔约说”认为预约双方互负将来订立本约的义务；前者合同拘束力低，后者虽拘束力高，但预约人的合同义务大。①陆青.《买卖合同司法解释》第2条评析［J］.法学家，2013（03）：119.“内容决定说”相对折中合理，认为预约的效力应区别对待并充分考察具体内容及详尽程度，从中得出当事人真意。预约合同是直接指向本约的交易，其订立存在协商阶段、缔约阶段和履行阶段，在此过程中，预约效力属于可流动状态，根据内容决定理论，将其划分为负有磋商义务的预约、负有缔约义务的预约和负有履行义务的预约。预约合同的效力不应固定地、单一地被认定为必须磋商或应当缔约，只有弹性化地理解和认定预约效力才能周延解释预约效力的整个阶段，对交易关系加以全面把握和整体评价。②白玉.预约合同的法理及其应用［J］.东岳论丛，2007（07）：158.

三、预约合同的违约责任

一般而言，违约责任的形式主要包括定金、违约金、继续履行、损害赔偿金等，违约金和定金责任属于约定的违约救济方式，争议不大，相反，继续履行和损害赔偿在预约违约救济的司法适用上存在诸多争议和困境。

（一）继续履行责任的承担

协商预约，处于预约合同的初级阶段，内容的可确定程度较低，要求强制履行既无内容依据，也无履行可能性，故应以磋商为主。待定条款预约，属于预约合同较为成熟的阶段，内容的可确定程度高，具有可履行基础，应当承认继续履行在此阶段的适用空间，但此阶段的继续履行非强制手段，唯有损害赔偿不足以弥补利益受损方所遭受的损失时，非违约方方可主张强制履行。内容确定的预约，处于预约合同的成熟阶段，具备本约合同内容的全部要件。如预约合同一方或双方按照预约内容实际履行本约义务且对方接受，该实际履行行为不应视为对该预约的履行，应认定为系基于本约关系而作出的行为表示。

（二）损害赔偿责任的承担

磋商效力为主的预约合同，其违约损失赔偿范围应以信赖利益赔偿为限。因为此类合同中的当事人对本约的缔约并未产生绝对期待，③封子路.预约合同的违约责任研究［J］.华南大学学报，2019（01）：90.赔偿信赖利益损害足以较好平衡双方当事人之间的利益。可以强制履行的预约合同，以履行利益赔偿为限。在德国法中，具有强制履行的预约可以诉请履行利益赔偿已形成通说。④RGZ S.124，81，85；BGH WM 1971，S.44；BGH NJW 1986，S.2820.预约合同的最终目的即为订立本约，其违约救济理应优先继续履行。如损害赔偿范围限于仅赔偿到从未定约的状态，不能合理维护守约方对于交易的正常期待。故本文主张具有强制履行的预约合同应以履行利益赔偿为限，具体包括所受的现实损失和可期待的合理利益。同时，履行利益的赔偿也应受最高违约金额、可预见性规则、过失相抵规则和减损规则的限制，以及在具体案件中需要法官考虑当事人的违约程度、守约方的实际费用支出等因素，酌情裁量。

预约合同的违约救济应根据内容的实质具体判断，以满足不同阶段当事人的不同交易需求。具体适用规则建构如下：（1）以磋商效力为主的预约，损害赔偿仅限于信赖利益。（2）待定条款预约可以适用继续履行责任，当预约确产生缔约效力时，损害赔偿仅限于履行利益，否则仅限于信赖利益。（3）内容确定的预约，如实质内容属预约性质，此时预约具备履行效力，损害赔偿限于预约的履行利益；如实质内容为本约，则损害赔偿以本约履行利益为限。