樊建民， 刘祥蕊

(河南大学 法学院，河南 开封 475001)

民营经济是社会主义市场经济的主要组成部分，在经济社会中具有重要地位和作用。由于政策落实的不够完善和部分民营企业自身存在的问题，民营企业在发展过程中时常遭遇诸多压力。为摆脱压力，民营企业时常会实施一些法无明文规定或规定模糊的新型经济行为。这些行为可能具有一定的社会危害性或违法性，但鉴于刑法没有为这些行为设置明确的罪状，导致司法实践中多依照非法经营罪的兜底条款来认定其为非法经营罪。刑法修正案(十一)增设了许多新的轻刑罪状，其中增设的第134条之一将“擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动”设定为独立的罪状，并对之设置1年以下有期徒刑、拘役或管制的刑罚；而之前的该类行为只能依据非法经营罪的兜底条款认定为相对较重的非法经营罪。此时，如果出现与刑法修正案(十一)明确列明的行为同质性、同害性的行为，司法实践中若无法按照刑法修正案(十一)规定的轻罪来定罪处罚，司法者就会选择适用非法经营罪这一重罪条款来处置，这不但与刑法的罪责刑相适应原则相违背，也与社会通识常理不符。而且，本罪兜底条款的适用一直存在相当大的争议，学者意见不同，不同司法机关的判定也大相径庭，很难达到司法裁判的正当性和公平性。为保持立法的权威性和严肃性，提高法律适用的公正性和公信力，应限制本罪兜底条款的司法适用。……