谢逸韬

(华东政法大学 法律学院，上海 200062)

一、问题的提出

2020年5月28日发布的，自2021年1月1日开始施行的《中华人民共和国民法典》(以下简称“民法典”)第172条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。该条是民法典关于表见代理制度的规定，但基本上是将《合同法》第49条与《民法总则》第172条关于表见代理的规定照搬过来。有关表见代理成立的效果，均是粗略表述为“代理行为有效”。虽可简单理解其效果，解读为使无权代理发生有权代理之效果，但就该如何具体解释表见代理成立效果，学理上和实务中一直有着不同意见。本希望民法典在条文制定时就表见代理效果的表述趋于明确，然结果似不尽人意，所以表见代理成立的效果具体究竟为何，表见代理的利益究竟谁得主张，尤其是在表见代理成立下是否还有无权代理规则适用的余地，仍然有着解释和讨论的必要。

在表见代理成立情况下，相对人是否必须接受表见代理的效果，除相对人外的人(无权代理人、本人)是否亦有权主张表见代理成立进而发生相应效果，此在学理上一直有着较大争议。换言之，在表见代理成立下，相对人是否亦有权选择适用无权代理规则，在本人追认之前撤回自己的意思表示，以及在本人拒绝追认后选择代理人(依无权代理规则)为请求权相对人？对此，理论界有着截然对立的两种学说：一是表见代理优先说(1)朱庆育：《民法总论》，北京：北京大学出版社2016年版第371-372页；……