廖森林

（广东科技学院，广东 东莞 523000）

一、典型违反公共利益的不当公诉案件

（一）玉米收购案

2014年，内蒙古王某因未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自无证照违法收购玉米，经营数额218288.6元，非法获利6000元。某人民法院以非法经营罪判处王某有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金二万元，王某没有提起上诉。后最高人民法院依法作出再审决定，指令内蒙古自治区某市中级人民法院对本案进行再审。经过再审程序，某市中级人民法院做出王某无罪的判决。

（二）玩具气枪案［1］

2016年，天津赵某在天津市某大街附近摆设射击摊位进行营利活动。同年10月12日22时许，赵某被公安机关巡查人员查获，当场收缴枪形物9支及配件等物。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，9支涉案枪形物中的6支为能正常发射、以压缩气体为动力的枪支。天津市某区人民法院以非法持有枪支罪，判处赵某有期徒刑三年六个月，赵某对该判决不服提起上诉。经过二审法院审理认为，综合考虑赵某非法持有的枪支均刚刚到达枪支认定标准，犯罪行为的社会危害相对较小，其非法持有枪支的目的是从事经营，主观恶性、人身危害性相对较低，二审期间能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现等情节，可酌情予以从宽处罚并适用缓刑，作出判处赵某有期徒刑三年，缓刑三年，并将赵某当庭释放的判决。

（三）人工饲养鹦鹉案

2016年，王某将自己孵化的6只鹦鹉以每只500元价格出售给买家谢田福。经警方认定后，其中的2只为《濒危野生动植物物种国际贸易公约》中所认定的绿颊锥尾鹦鹉，为国家珍贵野生动物，另还查获45只列入《公约》附录Ⅱ的被保护鹦鹉未售，属于犯罪未遂。2017年2月，深圳市某区人民法院做出以王某犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判决有期徒刑5年。2018年3月，某市中级人民法院做出终审判决，判决被告人王某有期徒刑2年。

（四）代购仿制药案

2002年，陆某被确诊患有慢粒白血病，后得知印度药厂生产某仿制药，药效几乎相同，售价仅2000元，不到原研药价格的十分之一。他后来为数千病友免费代购药品，并网购信用卡，作为印度公司收款账户。后因涉嫌妨害信用卡管理罪和销售假药罪，陆某于2014年7月被检察院提起公诉。该事件在社会引发强烈反响，数百名白血病病友联名写信，请求人民法院免除陆某的刑事处罚。2015年1月，人民法院准许检察院撤回起诉，陆某被释放。

二、不当公诉决定的成因及危害

（一）不当公诉决定的成因

上述案件之所以被认为不符合社会公共利益，引发负面社会效果，主要由如下原因所致：

1.机械适用法律规定。如内蒙古收购玉米案，专营制度是我国计划经济的产物，随着社会主义市场经济发展和市场的开放，专营制度所适用的范畴越来越小，但法律规定的调整落后于市场发展。公诉机关机械适用法律规定，而没有考虑社会经济发展现状和指控罪行的行为本质。

2.扩大刑法适用范围。基于罪刑法定原则，在刑法适用中禁止类推，没有明确法律规定不得定罪。如玩具气枪案，虽然“非法持有枪支”属于刑法明确规定的罪行，但对于什么是刑法所禁止的枪支，刑法本身没有规定，于是公安机关的鉴定规则便在事实上产生了刑法的法律效果。公诉机关对于公安机关制定鉴定规则在事实上扩大刑法范围的行为重视不够，没有意识到侦查机关所制定的规则在弥补刑法缺陷的同时也扩大了刑法的适用范围。

3.对指控罪行的社会危害性认识不足。如人工饲养鹦鹉案，对于珍稀保护动物的饲养和买卖在某种程度上会增加该类保护动物的数量，如人类为了获得鳄鱼皮而捕杀野生鳄鱼而危及其生存，后来人工饲养鳄鱼成功解决捕杀野生鳄鱼的难题。人工饲养和买卖珍稀保护动物并不会危及物种生存，反而会增加数量。公诉机关只看行为的性质而不分析行为是否真正产生危害后果。

4.维护特定群体的利益。如代购仿制药案，由于医药研发成本极高，在原研药专利期限届满后，很多欠发达国家和地区都会使用欧美药厂原研药的专利进行二次开发生产仿制药，事实上，我们国家的药物生产中的仿制药的比例也非常高，但仿制药的生产和销售必然损害与原研药生产和销售有关群体的利益，在代购仿制药案中，将仿制药视为假药，明显无视那些身染重疾而无力购买原研药的弱势群体。

（二）不当公诉决定的一些影响

维护公共利益是检察机关赖以生存和发展的根基，如果一项公诉决定没有考虑是否符合公共利益，那么它会产生严重的负面后果。

1.引起社会公众的一些情绪。在上述案件中，特别是被告人被标记为社会弱势群体或案件涉及特殊利益群体，对被告人提起公诉则极易引发公众的不满。在公众看来，司法程序是惩恶扬善的重要手段，如果最终没有达到这种效果，势必影响公众对司法的信任和支持。

2.受害人的意愿问题。在上述案件中，没有人认为自己是受害人，所谓的受害人往往支持被告人的行为，但这并不意味着被告人和受害人沆瀣一气共同从事违法犯罪活动，在玉米收购案和代购仿制药案中，受害人都认可和支持被告人的行为，公诉决定势必背离受害人的意愿。虽然部分犯罪行为没有明确的受害人而侵害的是社会公共利益，但上述案件并不属于这类案件。

3.浪费司法资源。在提起公诉后，即便检察官所指控的罪行被法院所采信而作出有罪判决，法院可能对被告人判处象征性的刑事处罚，但此类案件的非法所得较小或没有非法所得、社会危害性不高。对于明知刑事处罚极为轻微的案件，可以通过非刑事诉讼的路径解决，提起公诉浪费司法资源而不符合公共利益。

4.检察官的自信问题。如果出现非正当公诉而引发一定的社会影响，很容易导致检察官对自己处理案件的能力缺乏自信，在办理案件方面缺乏信心又主要因为新型案件的爆发超越了传统法律的规定，历史办案经验不足以应对新型案件，检察官在处理新型案件和敏感案件中并非处于强势地位，检察官在处理此类案件时首先考虑的因素是如何通过顺应民意以求自保，而不是公诉决定是否符合公共利益。

公诉决定代表着其背后的法律和社会价值观，关乎司法的权威性以及公正性，关乎被告人的个人利益与国家利益和社会利益，不考量社会公共利益的公诉决定难以得到社会公众的认可。检察机关运用法律惩罚犯罪时，社会公众对检察机关会产生一定的期许，那就是通过检察机关对法律的运用，对犯罪的追诉，产生的最终的结果是否符合社会公众对结果的预期。因此检察官应当从公益原则出发，公正处理事务，保证每一个公诉案件所涉及的实体正义和程序正义得以实现。

三、公共利益原则的内涵及正当性基础

公诉是一种具有总体利益性质的诉讼，是一种公共利益性质的诉讼。虽然公共利益的内涵和边界并不那么确定，其范畴宽泛而内容抽象，但并不影响检察官对其的理解和应用。

公共利益涵盖社会公众作为一个整体而享有和保护的价值、目标和权益。检察官的公诉决定应当维护社会公众的利益而不单单是国家利益、政府利益、受害人利益或被告人利益，公共利益包含秩序、道德、传统、财产、安全等因素。检察机关在公诉裁量时应根据具体案件的情况对各种利益进行衡量。

打击犯罪、让被告人获得有罪判决并非检察官追求的唯一目标，检察官最大的误解，莫过于认为对于所谓有胜诉机会的所有案件，检察官都应决定检控。这与辩护人追求被告人无罪和罪轻存在本质区别，可以说辩护人的目标是单一线性的，而检察官追求多个目标，而这些目标甚至会出现逻辑上的问题。因此，检察官在刑事诉讼中应当以既定原则为导向而不是以结果为导向。检察官绝非橡皮图章，若罔顾个别案情所涉及的公正原则，对所有案件都一律提起公诉，这样的做法并不恰当。在现代刑事诉讼中，公诉制度取代刑事自诉的正当性基础就在于维护社会的公共利益。

公共利益衡量既是检察官行使公诉裁量权的基础，同时也是检察官进行公诉裁量时应遵守和坚持的一项基本原则。公诉裁量权表面上是一种自由决定权，检察官可以决定对一个具体的案件是否提起公诉，但公诉决定同时影响被告人、受害人和社会公众利益，关系刑事司法的目的是否能够实现。公共利益原则要求检察机关必须考虑案件涉及哪些公共利益因素，公共利益因素之间是否会产生冲突，产生冲突后应当如何去平衡，如果其他公共利益没有涉及犯罪追诉的必要性，则应允许检察官做出不起诉的决定。

四、公共利益原则在我国公诉程序中的适用现状分析

公诉权在行使过程中，应当考虑国家利益、社会利益和个人利益三方面，国家利益占据主导地位。起诉法定主义是国家追诉主义的典型化表现，实行由检察官起诉独占的国家追诉主义。在我国并未对公共利益原则在立法上予以明确，因此公共利益原则作为我国检察机关公诉裁量权的依据存在不足。我国《刑事诉讼法》规定了三种不起诉制度，存疑不起诉、法定不起诉和酌定不起诉。指控犯罪证不足时不应当提起公诉，对于犯罪情节轻微、依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的可以不提起公诉。事实上，我国检察机关的公诉裁量权被限定在酌定不起诉范围内，未将公共利益作为检察机关行使公诉裁量权的正当性基础。检察机关无法运用公共利益原则，导致出现一些形式上合法但无法为公众所接受的公诉决定。

受传统刑事司法理论的影响，我国检察机关向来注重追诉和打击犯罪，而在非刑事处罚措施在犯罪预防和修复社区关系中的积极效果方面尚需进一步提高。公诉裁量制度在设立之初就体现着刑事司法成本和犯罪预防效果等公共利益的考量，尽管追诉犯罪也是实现公共利益的方式之一，但是打击犯罪并非刑事诉讼制度的最终目标，公共利益原则要求检察机关在作出公诉决定时不能将追诉犯罪放在首要位置，而是要综合考虑涉案有关的因素，确保公诉决定取得法律效果和社会效果的统一。随着社会经济结构的变化，刑法罪名也随着社会管理规则的扩展而不断增加，受到刑事追诉的人数不断增加，宽严相济的刑事政策以及非刑事处罚化的刑事政策显得更加重要，基于公共利益考量的公诉决定符合当前刑事司法的潮流。

根据公共利益原则的要求，如果对行为人不提起公诉更有利于实现刑罚目的和提高诉讼效率，在不与其他公共利益发生冲突时，则可以不提起公诉。上述典型案例之所以存在不足，是因为案件当中的事情在生活中大量地发生，并且有大量的人从事着相关的事情，并不是一个具体个案的事情。如果社会公众认为被指控的犯罪行为不具有显性的影响，也不具有主观犯罪意图，不应该受到严厉的刑事惩罚，公诉决定就难以被社会公众视为合理，导致司法的公正性受到影响。

此外，公安机关在刑事诉讼程序中影响力过大。在社会治理方面，公安机关的人员、建制、扮演的角色方面，在刑事诉讼中，存在以侦查为中心的现象，而在审判为中心方面存在不足。公安机关的内部办案规则、金融监管部门的内部办案规则涉及的大多是复杂的专业事项，由于此类问题过于专业，非专业机构和部门没有能力进行审查，导致检察院无法对此类犯罪行为进行实质性审查。加之刑事立法方面存在不足，导致部分行政机关的内部规定变成了刑事追诉的依据，在事实上扮演了刑法的作用。检察院作为法律监督机关，应当禁止此类行为的发生。

五、公共利益原则在刑事公诉中的运用

检察官在衡量公诉决定是否符合公共利益时，需要借助公共利益的衡量标准确定。有学者指出，公共利益的范围太广，不容易确定，不容易特定化，因此公共利益无法在刑事诉讼中以具体的方式和形态出现，具有利益表达的多样性和复杂性。［2］在一般刑事案件中，公共利益需要考虑如下因素：公诉决定是否背离国家利益；公诉决定是否会导致社会公众的不满和对抗；公诉决定是否会对预防犯罪、维护社会治安起到反作用；公诉决定是否符合受害人的意愿。虽然公共利益是极为重要的考量因素，且单个受害人并不能直接等同于公共利益，但在衡量公共利益时，受害人的利益本身就是一个重要的衡量因素，受害人作为案件直接利害关系人，其期望和主张不得不加以考虑。如果公诉决定引发受害人不满，则公诉决定未必符合公共利益。在决定是否提起公诉中，所需要考虑的公共利益因素很多，有些因素是增加公诉机会的，而有些因素则削减了公诉机会。［3］

（一）增加公诉可能性的公共利益因素

1.罪行严重。如果法院作出有罪判决，刑罚将相当严重，包括罚没财产或取消某种资格；被告人滥用其职位所赋予的权力和破坏公共诚信，一般而言，对公职人员犯罪的惩处要严于公众犯罪，公职人员犯罪的社会负面效果更为深远和广阔，提起公诉更符合公共利益。

2.犯罪行为针对社会公共服务人员。我国近年提出宽严相济的刑事政策，对于情节轻微、后果不严重的犯罪行为可以采取刑事和解的方式处理，但是，针对公职人员犯罪（公职人员履行职务时）不应当采用刑事和解方式处理，其侵害的真正对象是公共利益，而不是公职人员本身。

3.有预谋的犯罪。有预谋的犯罪危害性更大，较之于偶发性犯罪、冲动型犯罪，有预谋的凸显被告人故意实施犯罪行为的意图。不仅如此，有预谋的犯罪由于前期的预谋和准备，犯罪得逞的概率更高、犯罪后果更为严重、手段更加隐蔽，危害性更高。

4.特殊的犯罪动机。较之于一般犯罪动机，如报复、谋财等，特殊的犯罪动机是基于受害人的原始国籍地域、性别、年龄、宗教信仰、政治倾向、性别取向，或针对特定身形特征或着装的受害人，此类犯罪基于受害人身上的特殊印记而实施犯罪行为，换而言之，被告人仇视的不是受害人本身而是受害人身上的特征，直接危害现代社会所遵从的平等、信仰及政治自由，保护弱势人群和尊重私人生活的公民社会理念，对该等被告人提起公诉更加符合公共利益。

5.实施犯罪行为中使用武器或暴力。实施犯罪行为时使用武器或暴力直接危害受害人或不特定人群的人身安全，较之于侵犯财产犯罪造成的损害，修复受害人或不特定人群遭受的人身伤害难度更大，危害性更强，对该等被告人提起公诉更加符合公共利益。［4］

6.有组织犯罪。犯罪行为由多人实施，由于有组织的犯罪行为本身具有更为严重的社会危害性，如果被告人是罪行的头目或犯罪行为的策划人，对有组织的犯罪提起公诉更加符合公共利益。

7.被告人倚强凌弱。被告人与受害人在实际年龄、智力、社会地位、位阶上存在显著差别，被告人利用上述优势对被害人实施犯罪行为，属于典型的倚强凌弱，被害人缺乏反抗能力，对被害人的伤害更大，罪行更为严重，应当予以惩处。

8.被告人前期有违法犯罪记录。被告人之前的犯罪记录或接受的惩戒与现时所犯罪行有关，对于前者属于相同罪行的累犯，对于后者，属于违法行为升级为犯罪行为，表明被告人不思悔过，持续从事该犯罪行为的可能性较大，属于惯犯类别，不以刑法实施有罪判决不足以阻止其实施犯罪行为。被告人在保释或缓刑期间，或在签署保守行为期间实施犯罪行为，之前的刑事判决已经给予被告人宽仁的制裁措施，但被告人在矫正期间不仅没有安法守纪，反而实施新的犯罪行为，证明被告人主观恶性较大，不提起公诉不符合公共利益。

9.被告人实施普发性犯罪行为。虽然犯罪行为本身并不严重，但在案发地区内经常发生类似案件，为实现刑法一般预防功能，对其他犯罪分子予以警示，公诉会对社区安全信心带来重要和积极的影响，则应当提起公诉。

（二）减少公诉可能性的公共利益因素

1.罪行轻微。检察官指控的罪行较为轻微，而法庭根据罪行情节很大可能对被告人判处象征性惩罚，如我国最近较为风行的醉驾入刑，特别是我国《刑法》修正案实施之初，因醉驾而获刑的人数剧增，导致看守所人满为患，法院花费大量精力在该类案件上，但醉驾的最高处罚为拘役6个月，多数醉驾案件拘役期间为2至3个月。对醉驾人士的刑事处罚，象征意义大于实际意义，对于醉驾人士一律提起公诉并不符合公共利益，随着风行之势渐渐远行，醉驾一律公诉的原则开始改变。醉驾一律公诉是行政命令在司法实践的体现，危害了司法独立和司法公正，具体到刑事诉讼理论，对醉驾人士一律提起公诉不符合公共利益原则；轻微罪行可以通过适当的庭外程序进行处理，则无须提起公诉，检察官根据犯罪行为的严重性和后果决定采取一种相称的措施，可以向被告人发出有条件警告，以促使被告人改邪归正、补救和进行惩罚。有条件警告并不是刑事定罪，而事实上检察官也无权对被告人定罪，但警告可以成为不良记录的一部分，如果被告人在事后被检察官指控犯有同类犯罪，检察院有权引用警告记录，以证明被告人不思悔改或业已形成行为惯性。

2.被告人已经受到适当行政处罚或民事处罚。如果这些行政或民事处罚足够应对涉嫌罪行的严重性、足以矫正被告人的不法行为、弥补被告人不法行为所带来的负面后果，现代法治理念已经逐渐抛弃刑罚报复理论，矫正被告人的不法行为、弥补不法行为带来的伤害和损失才是决定程序方向的基础，被告人受到刑事处罚并不是处理罪行的最佳手段。

3.过失犯罪。毫无疑问，对故意犯罪提起公诉符合公共利益，如果犯罪行为因为理解错误或误解造成，而对于被告人并无犯罪预谋而纯属认知和理解的错误而实施犯罪行为的，其危害性较小，对于被告人的无心之举，如强行提起公诉，不能体现刑法宽容和比例原则，不符合公共利益。

4.犯罪行为发生已经较为久远。如果犯罪行为与公诉审查之间的期限已经存在较长的延迟，公诉不符合公共利益，但不当延迟仅仅是减少公共利益的一个因素，其背后还存在大量例外情形，如指控的罪行极其严重、不当延迟主要或部分因为被告人的原因导致、科技的进步或经验的丰富使得警方得以侦查以前未能破坏的案件，如出现上述关键性因素，不当延迟的负面影响相对下降，而例外情形对于公共利益的影响更大。

5.公诉和审判程序可能对受害人的身心或精神带来负面影响。如受害人需要出庭作证，而作证程序将使得受害人精神上受影响，如果罪行的严重性并非如此明显，则需要更多考虑受害人自身感受，为了惩罚犯罪而给受害人带来犯罪行为以外的二次伤害（司法伤害）并不符合公共利益。［4］

6.被告人在犯罪行为中扮演次要角色。由于我国刑法理论将犯罪行为视为对国家统治秩序的侵害，而对犯罪行为和罪犯持极端仇视的态度，只要实施犯罪行为，而无论其作用和角色，一律予以严惩，不区分被告人在犯罪行为中的角色和作用而一律严惩的做法在各类严打行动和专项整治行动中最为流行。更有甚者，检察官明知部分被告人在犯罪行为中扮演的角色极其次要，部分被告人甚至不知晓主犯的犯罪意图，也无法理解其行为的后果，但由于主犯拒绝作有罪答辩，而主犯的辩护律师也作无罪辩护，在庭审程序中，检察官陷入被动状态，为加强对主犯的指控，检察院对部分从犯也提起公诉，意图从从犯的有罪供述中获取强化成功指控主犯的言辞证据。对在犯罪行为中起辅助和次要作用的被告人提起公诉严重偏离法律规定，作为达到其他目的的不当手段，公共利益原则遭到破坏。

7.被告人已经对其犯罪行为导致的损失和损害进行了有效弥补。虽然不能仅仅因为被告人对受害人作出赔偿或补偿而获得免予起诉或庭外处理的待遇，但对于财产犯罪中的受害人而言，获得有效的赔偿和补偿比被告人获得有罪判决更有意义，正如本文所主张的，犯罪行为虽然在名义上侵犯了公共秩序，但具体到个案，犯罪行为的真正受害人则不尽相同，是否能真正弥补受害人的损失也是公共利益考虑的重要因素。

六、结语

客观公正原则是检察机关履行职责的根本要求，其要求检察机关通过一系列诉讼活动发现案件事实客观真相。而公共利益原则要求检察官在履行公职时，必须从维护国家利益、公共利益出发以及维护诉讼参与人的合法权益出发。检察机关的客观公正义务与公共利益原则在对检察机关履行职能方面有着本质上的相似性。故检察官应当培养公共利益的观念，确立恪守公益原则的自觉意识，在诉讼活动中强化权利保障意识，努力提高自身的公诉能力。此外，为达到社会效果和法律效果的统一，应当确立公共利益原则，扩大检察机关的公诉裁量权，对公诉机关行使酌定不起诉制度的适用条件进行明确和细化，给检察机关行使权力提供明确的指导，并完善非刑罚惩罚措施。对于轻微的刑事案件，设立公诉替代措施以减少刑罚产生的社会成本。［5］