任 卉

（广东培正学院，广东 广州 510850）

一、对我国商标法上在先权利的理解

（一）对在先权利的理解

我国《商标法》第三十二条的内容就是对在先权利的规定，但是，我国学术和实践领域对其理解却意见不一。

一种观点是将在先权利类比理解为《民法典· 侵权责任编》第二条规定的“合法权益”，认为在先权利不仅包括法定的权利，也包括没有上升到权利的合法利益。而与此截然相反的观点则认为，在先权利不包括法定的权利，只包括没有上升到权利的法益，因为无论是知识产权法上的法定权利还是民法上的法定权利，都有专门保护上述权利的部门法，例如，未注册的驰名商标和地理标志受我国《著作权法》的保护，《民法典》亦设《人格权编》对肖像权等人格权进行保护。而哪些合法利益应受到商标法的保护，则交由审判者在个案中根据具体情势自由裁量。［1］第二种则采用了权利本义价值观进行解释，此类观点较之第一种观点显然缩小了在先权利的词义范围，认为其包括明文规定的权利以及权益，排除了没上升至权利的合法利益。

本文认同权利本义解释观，认为此观点更符合立法本意，更具有科学性。首先，权利本义解释与维护商标注册制度相统一。我国《商标法》的立法目的旨在：保护注册商标权以及维护商标注册的秩序，规范商标注册过程，并对此过程中发生的损害他人合法权益的行为加以限制。其次，权利本义的解释方法与规范的法律解释原则相符。严格按照法律解释原则，我们必须对商标法的字面表达进行文义解释，而不应对“权利”进行扩张解释，将其解释为权力和利益，因为就法律解释的顺序而言，“文字之意义，为法律之精神”是原则，若某一法律条文所表达的含义十分清晰明了，此时，法律解释仅能对其含义作拓展性的阐释，在此情形下，任何扩大或缩小的解释都会背离其规定本身。最后，权利本义解释廓清了在先权利的适用边界。清晰的权利边界不仅增加了该规则适用的确定性，也有助于推进建立更加公平合理的商标注册秩序，优化我国的营商环境。

综上，本文认为对在先权利的正确理解应该是法律明确规定的权益和权利。

（二）对在先权利内容的理解

根据权利本义解释观，只有法律明确规定的权益和权利才是在先权利的基本内容。

本文认为在先权利仅能是积极权利，且该权利必须依法行使，只有满足此条件才可请求国家的公力救济。若肆无忌惮的行使权利，则此行为的效力可能受到法律上的否定评价，即该行为无效，不会发生当事人所欲期待的法律效果，此时，根本不会与商标注册产生冲突。

通过北京市高级人民法院于2019年4月24日公布的《北京市高级人民法院关于商标授权确权行政案件的审理指南》第十六条第一款的内容可以明显看出，该条规定的在先权利的内容包括《反不正当竞争法》第六条规定的在先合法权益和法定权利。而通观《反不正当竞争法》第六条，可知其规定的在先合法权益是有关知识产权和名称权、姓名权等民事权利的合法权益。显然，这些权益是法定权利化的权益。综上，《北高审理指南》规定的在先权利的内容包括与注册商标可能冲突的知识产权、姓名权、名称权等其他民事权利，以及上述权利所包含的合法权益。

本文赞同《北高审理指南》的规定，故认为在先权利的内容应理解为法律规定的知识产权和其他民事权利，以及上述权利所包含的合法权益。

二、在先权利中的姓名权

（一）对在先姓名权的理解

根据我国《民法典》第一千零一十二条的规定，可以得知姓名权是自然人依法享有的决定、使用、变更或者许可他人使用自己姓名的权利。

据此，姓名权人不单有在自行经营的商事活动中使用自己姓名的权利，也拥有许可他人在他营商事活动中使用自己姓名的权利。若他人没有取得姓名权人许可自行将权利人的姓名注册商标，则侵犯了姓名权人姓名权。同时也是商标法第三十二条规定侵犯他人在先权利的行为。

按照民法对姓名权的传统保护思路，只要当事人能证明自己是姓名权人，他人未经许可擅自将其姓名申请注册为商标，即构成侵害姓名权。［2］而《北高审理指南》对在先姓名权的保护思路不仅要求主张在先姓名权的当事人能够证明自己的姓名遭受商标申请人明知而为的盗用或冒用；还以相关公众容易认为标有诉争商标的商品与该自然人存在许可等特定联系作为判断在先权利的标准。可见，《北高审理指南》对在先姓名权的保护是在传统的民法保护思路的基础上，还额外考量了姓名的知名度、姓名与注册商标商品之间的关系。《北高审理指南》是将在先姓名权按照类似商业标志的思路进行保护的，该思路的保护对象是姓名权中包含的财产利益。

在传统的解释中，姓名权属于精神性的人格权，只具有精神利益属性而排除了经济利益的属性。而根据《民法典》第一千零一十二条之“许可他人使用”，可知《民法典》规定的姓名权不仅包含了精神利益，也包含了财产利益的内容。又根据《民法典》第一千零一十七条的规定，本文认为在先姓名权的保护对象应理解为姓名权的财产属性部分。

（二）对在先权利中外国人姓名权的理解

在我国领域内活动的自然人除了我国公民，还有外国人和无国籍人。根据《民法典》第十二条的规定，在我国领域内进行民事活动的外国人，也是我国民事法律的保护对象。但是，严格遵循《民法典》第十二条之精神，我国民事法律保护的是外国人在我国亲自进行的民事活动中所形成的姓名权。如果外国人仅授权某市场主体使用其姓名在我国领域内从事民事活动，基于该市场主体的民事活动而产生的民事权利，比如商标权、名称权等，这些权利归属于被外国人授权的市场主体，而不是该外国人。故在此情形下，外国人对自己姓名权的主张是依法不能成立的。

《民法典》第一千零一十七条明确规定了姓名权的范围，除了社会通常所指的姓名，还包含艺名和译名。因此，外国人在我国领域内因自身进行民事活动而形成的姓名，既包括其译名，也包括其艺名。但是只有能够与外国人建立起特定的对应关系的外国人的译名或者艺名，才能成为我国商标法在先权利的保护对象。

综上，本文认为，外国人对其自身在我国进行民事活动所形成的能够与其建立特定对应关系的译名或艺名享有的姓名权才是我国商标法保护的在先权利。

三、在先权利对外国人姓名权的保护

外国人姓名在中国使用，必须翻译成符合中文表达方式的译名。而判断其中文译名是否能使相关公众指向其本人，也就是该外国人与其译名是否具有稳定的对应关系，是认定与其译名重合的我国企业商标是否侵犯了该外国人姓名权的决定性因素。

结合《北高审理指南》和《民法典》的相关规定，本文认为商标注册损害外国人在先姓名权的认定必须同时满足以下要件：第一，外国人的姓名应具有一定知名度；第二，外国人的姓名与外国人建立了稳定的对应关系；第三，诉争商标文字部分足以导致相关公众误认标记有该商标的商品系经过该外国人许可或者与该外国人存在特定联系；第四，诉争商标的申请注册人主观上存在恶意。

（一）外国人的姓名应具有一定知名度

首先，知名度的高低直接决定姓名权所含财产利益的大小，知名人士的姓名权往往比普通人姓名权包含较多的财产利益。这也是商标注册人想“搭名人便车”的根本原因。其次，姓名的知名度也是促进稳定对应关系形成的重要因素。姓名的知名度增强了外国人姓名文字符号的识别度，进而增强相关公众对于特定符号的认知，从而将姓名与姓名权本人建立稳定的对应关系。

而知名度高低的决定性因素是一个人在某一领域或某一行业所取得的成就。本文认为应从外国人所从事的行业与争议商标所涉产品或服务的联系密度认定外国人姓名的知名度。时间也是影响知名度高低不可或缺的重要因素，在当下社会，公众的参与是塑造名人形象必不可少的一个重要手段。如迈克尔· 乔丹，其在退役后，鲜有媒体对其报道，知名度也随之下降。但持续多年的乔丹商标案被媒体的大肆渲染，这又让迈克尔· 乔丹再次回归公众舆论中心，再次翻红，提高了其知名度。总而言之，笔者认为应当以公众范围为纬，以时间为经，审慎认定外国人姓名的知名度。

（二）外国人的姓名与该外国人建立了稳定的对应关系

姓名与自然人形成独一的互应关系体现了民法对于姓名权的保护。但由于立法宗旨与侧重方向不同，商标法不能照搬民法对姓名权的保护模式。因为商标法第三十二条的立法目的是实现对姓名权的保护与防止混淆、保护消费者利益的有机统一。［3］因此，外国人必须在其姓名与本人确立牢固的互应关系且使普通大众用其姓名对应本人的基础上，才能主张其姓名的姓名权等相关权益保护。

外国人姓名与其本人稳定对应关系的建成是需要时间缓慢推进的。这是一个从其外文姓名与其中文译名或者部分中文译名建立特定联系，再到中文译名或部分中文译名与该自然人建立稳定对应关系的动态过程。外国人姓名通常采取直接音译的方式，并且是一个动态的过程，如Jordan从被翻译成约旦、佐敦到转变为乔丹。对译名的选择是中国语言习惯约定俗称的既定结果，若译名符合中国起名的习惯，则更容易被中国公众接受为译名；汉字是表意文字，当一个文字出现在中国公众视野中，首先想到是的中国文化语境下具有一定意义的人或物。［4］若译名在中国文化语境中没有特别意义，仅能成为外国人姓名的译名时，则容易建立特定的联系。而中文译名与其本人建立稳定的对应关系是社会文化动态发展的选择。新闻媒体的宣传、相关企业的营销都会引导中国公众对普通文字做创新意义的联想和解读，因此，也可以说中文译名与其本人稳定对应关系的建立是社会集体选择的结果。

综上，本文认为应综合考虑我国的语言特点、语言文化习惯和相关公众的认知，严格认定外国人姓名与该外国人是否建立了稳定的对应关系。

（三）相关公众

相关公众是诉争商标的认知主体，他们的认知水平决定了诉争商标是否导致混淆，即诉争商标文字部分是否足以导致相关公众误认标记有该商标的商品系经过该外国人许可或者与该外国人存在特定联系。

在司法实践中与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的影响有密切关系的其他经营者都是商标法上的相关公众。若依据相关公众是否具有相关专业知识，可以分为以下两类：一类是不具有专业知识的普通公众，另一类是具有一定专业知识的特殊公众。普通公众对某商标的认知也会因个人理解的不同而不同的。［5］因此，选取哪类相关公众，选取多大数量的相关公众必须结合诉争商标所标识的商品类别或服务领域与知名人士的知名领域进行选取。如果将娱乐明星的姓名注册到普通商品上，则只需选择一定数量的普通公众即可；若将某一专业领域的领军人物的姓名注册到与该领域相关的专业用品上，则需选取一定数量的特殊公众。

（四）诉争商标的申请注册人主观上存在恶意

善意或恶意都是人的主观心理状态。诉争商标申请注册人恶意主要表现为攫取或不正当利用他人市场声誉，损害他人在先合法民事权益，或者不正当占用公共资源，谋取不正当利益。

我们必须结合相关事实才能认定商标申请人的恶意。为攀附知名人士的知名度而将他人姓名申请注册商标的行为本身就可以认定商标注册申请人主观上是恶意的。若商标注册人在申请注册商标时并不知悉该外国人译名，该外国人译名与诉争商标仅是偶然性重合，则可以判定其在主观上是善意的。对商标申请人主观意图的判定应在对相关公众、知名度、对应关系等因素整体判断的基础上综合认定。

若因商标权人日后的持续努力经营而使得该商标在某类商品上取得了很高的知名度，哪怕成为驰名商标，都不能成为其对抗在先姓名权人的抗辩理由。［6］若侵权成果可以逆向阻却侵权行为的违法性，这不仅有悖于正常的逻辑规则，也是对《商标法》第三十二条基本规范意旨的根本背离，因此，侵权之果不能成为侵犯外国人在先姓名权的抗辩理由。

四、结语

我国商标法上的在先权利应理解为法律明确规定的权益和权利，故姓名权是在先权利，但是商标法对姓名权的保护采取了类似商业标志的保护思路，所以，在先权利中的姓名权仅指向姓名权的财产利益。只有外国人在我国亲自进行民事活动而形成的姓名权才是在先权利保护的对象。