黄煜 李智猛

摘要：厌讼思想是“无讼”的社会治理理想与“息讼”统治治理手段等相互作用作用下形成的一种普遍性的诉讼观念。本文以法经济学分析公式，结合有关历史文献，对厌讼思想进行诉讼成本与诉讼收益等进行分析得出传统厌讼思想的形成与诉讼成本高、诉讼支出大，预期收益不稳定的历史现状有关。从历史的经验中的出对完善当前诉讼体制，加强诉讼程序建设应当在控制诉讼成本、科学设置诉讼流程、完善证据制度以及加强对司法腐败监管等方面为著力点，避免现新一轮的厌讼思想的出现。

关键词：厌讼;成本分析;法经济学

1、厌讼思想的内涵与特征

学界“厌讼”“健讼”之争由来已久，“讼牒日不下二百余”、“江西隆兴日四百纸”词牒的数量似乎有力的揭露明清传统诉讼文化中健讼的事实真相。也有学者用“非必要诉讼”来“矫正”对“厌讼”的表达。支持学派分析往往也停留在传统儒家、道家以及统治者“息讼”“抑讼”相关治理理念上，鲜有从经济学视角进行专门研究。

厌讼思想是指不认同或者抵触运用诉讼的方式来解决纠纷与矛盾，对诉讼存在畏难情绪的一种诉讼观念。厌讼思想是“无讼”的社会治理理想与“息讼”统治治理手段等相关因素相互作用的结果，是在“无讼”价值观念的作用下形成的一种普遍性的诉讼观念，并且成为了传统诉讼观念的三大支柱之一。区别于追求有条不紊社会秩序的“无讼”社会理想的未竟性，厌讼作为一种大众的心理惯势，它客观的、真实的的存在于人们的社会生活之中。社会经济、政治制度及其他客观条件的变化只会让其处于低迷状态，并不会让厌讼产生根本性的变化。它会超越经济体制、政治制度的限制，同民族的个性一起长时间地延续下去。厌讼思想包括以下四个特性：

第一、内在性。厌讼思想植根于人的主观意识，需要通过人们的外在的行为表露出来才能被观察、被感知，其内容包括诉讼制度、诉讼思想以及诉讼解决纠纷方式的价值评判、情感、心理等人的内在意识。

第二、变迁性。厌讼思想的成因与内容也非一成不变，它会随着一定的社会现实：宏观经济发展、政治制度改革、司法制度革新、历史文化传统和当前社会成员价值取向等诸多方面的变化而产生变化。

第三、滞后性。即相对社会结构的变化来讲，文化和象征体系的变化总是会落后的现象。诉讼思想属于意识范畴，同样具有“滞后效果”，因此，厌讼思想也具有滞后性。人们的诉讼思想一旦形成，就潜意识地存在于他们大脑中，虽然也会随着影响其形成的诸多因素的变化而变化，但是诉讼观念的变迁总要落后于社会结构的变化。

第四、能动性。意识、思想能通过思维与实践的结合，自觉地、有目的地、有计划地反作用于客观世界。人们内心的诉讼观左右了人们在遇到纠纷时是否进行诉讼以及如何进行诉讼：采用其他方式进行解决，或是在诉讼过程中放弃诉讼等等一系列的行为。

2、厌讼的法经济学剖析

法律争议的诉求与购买正义的价格必须联系在一起考虑。法律制度能够像市场一样使人们面临其行为的成本，但也将是否愿意遭受这些成本的决定权留给个人，法庭上的司法程序就像市场过程一样形形色色的法律消费者（追求利益最大化的当事人双方）力争将资源配置给自己，以承担诉讼费和其他费用的代价选择了审判程序—这种能代替市场自愿谈判的最佳解纷方式，为此他们搜集证据、聘请律师、竭尽全力的驳倒对方，为自己的行为辩护。

在过往朝代里，每天发生的争议不计其数，但并非所有的争议都会诉讼至衙门。讼是需要耗费时间、精力金钱的活动，当事人在提起诉讼时就会衡量所投入的时间、金钱、精力是否值得，而当事人决定是否去状告的主要标准就是诉讼的成本和收益。当事人承担的诉讼成本包括律师费、材料费、交通费、误工费等诉讼费用，而受益就是胜诉带来的利益改进，但这种利益并不一定只是金钱，更包括心理满足在内的主观效用。诉讼所带来的预期收益（诉讼收益和胜诉概率之积）大于诉讼成本，当事人才会提起诉讼。我们用一下的公式表示：

E=px（R-C）+（1-p）xC

其中，p是当事人胜诉的预期概率，R是胜诉时获得的收益，C则是参加诉讼的支出。

当事人从胜诉中获得的收益越高，或者其胜诉的预期越大，越可能提起诉讼，反之诉讼成本越高，胜诉的收益和概率越小，越不会提起诉讼。

众所周知诉讼机制是有成本的，诉讼的费用是影响当事人诉讼策略的重要变量，仅仅从私人成本则包括起诉的费用、聘请讼师的费用、查寻证据的费用和耗费的时间精力，本文也从微观角度-即个人角度分析厌讼思想。

2.1高昂诉讼成本

2.1.1案件受理费

“民事诉讼与刑事诉讼在中国诉讼历史上分别称为讼”与“狱”。告状人去起诉就必须交纳诉讼费，民事诉讼双方交的诉讼费成为“束矢”（一百支箭），刑事诉讼双方交纳的诉讼费称为“钧金”（三十斤铜）。在案件起诉之时，如果一方不向诉讼机关交纳费用就说明其心中有鬼。争讼双方经过朝审，输的一方所交的“束矢”或“钧金”就会被没收，而赢的一方则会被返还。

而在清朝法律明文规定的费用包括：第一项“递状费”。告状人要买县衙门里的“官定状格”，每套正副两纸60文，随后所谓的代书费与印戳费—请官代书拟写状词（或照自来稿誊写）并盖上戳记的费用;填写后缴进衙门缴800文。当事人不满意县衙门的判决，想向更高一级的府、道衙门起诉，这个费用就得双倍增加。伴随审判机关级别的提升，诉讼费用也直线上升。刑房书更、差役等拿走县衙门缴状费的一半，剩余的都必须上交。审判官员审完案件后会向败诉的一方收取“审案费”1千文。如果是平衡局面，则由状告双方平均分摊。财产类的案件收益更大，审判官可以从该类案件争讼标的中获得标的大小2%的抽成。如果是涉及风俗习惯、治安处罚类的案件，罚款的收入处理和“审案费”一致处理。“杂费”作为法定的收费项目，就类似现在的出差费用。由于交通不便，联系方式要靠差役去通传。收费标准是300文、5公里起计，每超过5公里就加收出差费100文，这笔钱由原被告共同负担。当然需要、看管押送人犯的还需每天支付80文的伙食费。其他的陋规和向衙门的官员、差役的“打点”还没有计算进去。据晚清的数据统计，山东的诉讼总费用为制钱为440文至1950文。晚清时期，民人最初到衙门告上一状的费用虽各地有异，但通常约在制钱800文至1500文之间，往往不到纹银1两。另外根据山东、四川两省诉讼习惯调查报告书中的记载估算，如果民人向衙门递交和息呈以申请销案，在山东约需缴纳制钱3000文，而在四川省则要低很多，亦即通常是在220文至840文之间。当时寻常百姓的收人情况。在清末，长工的工价一般在纹银8两左右，月工的收入以800文到1000文为常见。并且，城市百姓的收入一般要高于乡民。在天津，皮匠、织花毯工、弹花匠、磨刀匠等下层大众，每日约可得300文;而在上海，独轮车夫每天所得的力钱，大概在130文到350文之间，以一月平均劳动25天计，共可得6000文。

2.1.2案件代理费

古代的代理费也是民人诉讼成本的较大支出部分。历史上，讼师总是以借机索财的不光彩的形象出现，民众以讼棍来表达对讼师的极度不满。这并不是没有原因，湖南、苏州等地的官方文献对讼师索要高价的诉讼费均有记载，敲诈勒索百金的案件历朝历代也都有发生。敲诈勒索的对象也不仅仅限于当事人，审判的官员也是他们经常索财的对象。索财从数百金到数千金不等。当然这些都是被文献记录下的一部分，一般案件酬金如清代小说《岐路灯》中请讼师冯健那样谢礼5两银。文书写作技术强的讼师被重金聘请“一字百金”也是有的。古书有记载，曾有一大家族儿媳年轻守寡，熬不住岁月想改嫁，但其公婆以死去的儿子守贞洁，尽孝道拒绝了儿媳的改嫁请求。儿媳便请当时颇为厉害的女讼师“疙瘩老娘”写状词并付酬劳100两。疙瘩老娘"接受委托出具了16字的状告文书："氏年十九，夫死无子，翁壮而鳏，叔大未娶。种种记载、故事无疑说明了封建时期，诉讼代理费的昂贵，给当事人带去了沉重的诉讼负担。

2.1.3诉讼程序的不合理设置

2.1.3.1起诉资格的极度限制

封建诉讼体系依照三纲五常而定，讲究维系家族伦理与社会阶级。民众不可以对尊长一方或者社会地位比自己高的一方提起诉讼。子女告父母，子孙告祖父母，奴婢、部曲告主人都是被律法所禁止的。

西周的已有文献记载“父子将狱，是无上下也”。秦时已将诉讼做细致区分，要求官员回避这类反伦理纲常的案件。唐代规定同住一屋檐下的亲人不可以相互控告;违反者要给予刑事处罚。在用刑方面也按照血缘的远近，社会地位的差别进行，越是状告亲近之人遂判刑罚越严重;相反，越輕。宋代承袭了唐代的立法思想，《宋刑统.斗讼》规定对长辈、尊者提起诉讼，哪怕确实是有冤情，经查证属实，也要受到惩罚。这一立法思想被不断的继承发展，由此制定的制度也不断根据不同朝代的实际情况进行完善、补充。量刑也更为全面与细致。

年龄、身体状况、性别也成为了诉讼主体资格的限制条件。限制条件的最早文献记载始于《唐律疏议·斗讼》，其规定10岁以下，80岁以上，身患疾病的除谋反或者子孙不孝等情形下可以告以外，其余情况一律不可以状告。宋代发展了这种规定，在年龄上将不可以状告的年纪调整为七十，也许可了亲属代为诉讼。明代的年龄唐律一样均为80周岁，并且规定官府不能受理相关诉讼主体的案件，如果了要接受与当事人一样的处罚“答五十”。在中国传统社会，诉讼资格的限制是十分严格的且非常注重维护人伦和社会秩序，并非人人都可以去起诉状告，状告的对象也受到了限制，这样进一步抑制了民间诉讼的发生，客观上促进了厌讼思想的发展。

2.1.3.2“处处受限”的民事诉讼程序

首当其冲是限制民事诉讼案件的受理时间。历朝历代皆重农抑商，唐律规定，在农忙季时分，衙门不允许受理田宅，婚姻，债务类的民事诉讼案件;宋朝则专门出台“务限法”，规定仅在农历10月1日至次年正月30日的四个月内受理有关民事诉讼，最晚可延至三月三十日;清朝也规定，地方司法机关在每年四月一日至七月三十日间，除重大犯罪外，一般户婚，田土细事，概不受理。所有一般民事案件均由基层司法机关审理，并作出终审判决。

其二是民事诉讼案件的审限的延宕。如清律就规定州县官管辖下的民事案件必须在二十日内审结。但民事诉讼案件允许拖延审判。古代中国“对民事审判中司空见惯的行为，国家采取的是放任自流乃至鼓励的态度，社会舆论更是旗帜鲜明的支持和肯定”。明朝冯梦龙编撰的《增广智囊补》中，记载了一位“明日来”的松江太守。对于非必要诉讼的案件故意拖延，非但无人以“渎职”视之，反为世人所赞许并传为佳话。

其三是民事诉讼的案由也受了一定的限制。在科技不发达的历朝历代，中央政府与地方政府从人力、财力都是极其有限的，车马的年代交通不便，办事效率也极其低下。这就造成了政府只能掌管财政、兵马、和户籍人口等重大问题。至于田间地头的小事和轻微的民事争执等就由地方自治或者氏族内部调解处理。地方的治安也多由家族、宗族、乡党等自行组织，他们是地方治安的基石。。

2.1.3.3繁杂拖沓的刑事诉讼程序

“倒三角”不合理的审级配置导致刑事案件诉讼程序上的复杂与拖沓，在允许刑讯逼供和“审不厌诈”的司法特点下，不但囚犯的生命权无法获得相应的保障，状告者的时间成本、精力成本也无限扩大。

历朝历代行政司法合一，大致遵循县—郡/州/府—路/省—三司—皇帝的司法结构，对应的司法长官为：县令/知县—郡守/刺史/知府—提点刑狱/肃政廉访司/提刑按察司—三司长官—皇帝。通过司法结构我们可以得知越往上级走越复杂成“倒三角”结构，与之相对性的基层的法官少越到上层人员越多。

以清朝的审级制度为例：州县为第一审级，有权审决民案和笞、杖、徒刑案件，流刑以上案预审后须转呈上级决定;府为第二审级，复审州县上报的刑事案件，提出拟罪意见，再上报省按察司;省按察司为第三审级，负责复核府上报的徒刑案件，复审军流、死刑案件;清朝的督抚为第四审级，有权批复徒刑案件，复核军流案件，复审死刑案件，但军流案仍需报刑部批复，死刑案向皇帝奏报。

所有刑事案件基本都由基层司法机关审理，但只能对笞、杖等轻微刑事案作生效判决，徒刑以上案必须送上级司法审判机关复审或复核才能生效。案件基层初审、上级复审后，都必须经中央最高司法机关复核后方能执行。所有死刑案件经反复审、核后，最终由皇帝裁断。刑事诉讼审级结构极端不合理，流程上反复且拖沓。案件的管理人员也十分繁杂。司法效率大大降低。

2.2收益的无法预期

诉讼收益与政治制度、官吏制度和司法制度是紧密相关的。官场的贪污腐败、吏治的严苛，各种陋习使得诉讼的收益不断降低。

人是自然界的生灵，保存着原始的动物性，但又区别于低等生物，人类的进化史中，语言的出现和社会性凸显人类的特殊。不论人或者动物，都在为生存资源而战，对资源的争夺是常态。动物通常通过决斗而人类通常会通过诉讼来解决对生存资源、稀缺资源的争议，以谋求公平与正义。动物界的武力决斗在人类社会是无法获得合法性的，但人类的诉讼又真的能以和平、公正的手段解决争议吗？“衙门八字开，有理无钱莫进来”这句流传甚广的古语充分揭示了诉讼背后的决定因素—经济能力与经济地位。古代的朝廷，官吏的薪水稀薄。贪污成为了增加收入的主要来源，谁给的钱多争议就是谁赢。当然对面当权者对贪污的打击，官吏也不得不贪得聪明。在《喻世明言》中就曾描写过这样一位滕性官员，他通过审判就不动声色的将争讼双方当事人的财产强占过来。当然这样的“聪明的官员”只是少数，更多的是如《负曝闲谈》“好买卖来了”明抢财产的黄乐材。黄乐材审判两兄弟的财产争议案件，两兄弟向他递交了一包田地契约、一些房屋地气等关键相关物证，颇具价值。黄乐材贪心起，找借口说你两兄弟祖上又没有大人物当官，这些财产是如何来的，肯定是你家盘剥重利得来的不义之财。我就不计过往，全部充公了。他拍了惊堂木，就这样定了案。通过这样的审判程序将兄弟二人合法财产变成了自己所有。作为地方的父母管，也有如海瑞那样的清廉且道德高尚的人。但衙门的辅助人员衙役、书吏等下属都没有俸禄的，他们的收入纯靠盘剥诉讼的当事人。

复审这一诉讼制度的初意体现当权者对百姓生命的珍惜与对公平正义的美好向往。但吏治的黑暗，让复讼、复审制徒增官员剥削百姓的机会，成为了其剥削百姓的有力工具。公平正义的裁判并没有如理想中的出现，反之裁判中不公正的情形倒是随手可见。

若非财力雄厚，普通老百姓是经不住如此层层盘剥。财力雄厚者，一场官司下来，富人变穷人也是常有之事。多数是公正的诉讼结果没有等到，仅有的存银都得搭进去。毫无收益的可言性。

2.3胜诉概率的极度不稳定

稳定的律法基本框架和法定的证据制度是当事人判断争讼胜率的重要前提，没有稳定的法律框架和法定的证据制度，预期胜诉概率也极端的模糊不定。

“因时变法者，贤主也。是固有天下七十一省，其法皆不同，非务想干也，时势异也。”

适当的依据现实状况修订律法，维护统治是统治者君王的有利武器，但是不可以忽略的是，制定和修改律法在历朝历代都是件成本极高的事情，《大明律》从洪武7年到洪武三十年。制定时间历经22年。清末的修律到清朝灭亡也没有完成。

无法定证据就丧失了法官审判权专断的限制和拘束，无稳定的法律框架当事人对自我胜率的判定也大打折扣。

3、厌讼思想对完善当前法治体系的启示

当今世界正经历百年未有之大變局，物质文明极大丰富，人与人已经的沟通联系不断加强，摩擦和争端日益繁多，诉讼爆炸式增长。厌讼思想并没有退出历史的舞台，它依然影响着、指导者甚至决定者群众的法律行为。毫无疑问“厌讼”极大的降低了国家法的权威性，阻碍了法治体系建设的脚步，打击了公民运用以法律为武器维护自身权益的积极性，严重阻碍了公平正义和法治现代化的实现。习近平总书记曾说“历史是最好的清醒剂”，法经济学视角分析传统厌讼思想成因，能把握住厌讼思想的发展的客观规律，“躲避”当前的法治体系的完善、法治国家的建设的道路中的“陷阱、路障与雷区”，早日实现基本建成法治国家、法治政府、法治社会的宏伟目标。

法经济学视角分析厌讼思想的成因我们不难得出：

1、必须处理好法律的稳定性和实践不断变革的关系。法律的稳定性是一段时间内法律不变更的属性，以稳定性作为前提民众才能知晓法律条文用以进行争讼的预期判断、运用法律条文维护自身权益;司法机关处理诉讼类案件也才有法可依。在处理法律条文修改时，我们应当把握一个总的基本原则-在基本法已有的框架内进行法律修订，在目前已有的基础上加以完善、整理形成体系。及时废除不符合当前经济生活、社会生活的法律。要正确的处理旧法与新法的衔接问题，同时及时的对配套的程序法进行及时的修订。

2、必须加强对司法权力的监督与约束，严惩司法腐败行为，减少当事人的诉讼成本。司法与人民群众的生产生活密切相关，是社会风气的风向标，它会引导着社会风气向好的或坏的方向发展。健康的司法是惩恶扬善，引导社会风气向好的方向发展;司法结果是惩善扬恶，它将引导社会风气向坏的方向发展。同时作为公平正义的最后一道防线，司法腐败使得的社会正义无处伸张，人们有仇无处报，有冤无处伸。诉讼成本的加大，使得司法得不到群众的运用、理解和支持。同时与司法相关的纠纷解决机制异常强大，得不到有效的监管，实质的正义与程序正义处于灰色游离地带，进入另一司法乱象的怪圈。

3、完善当前证据制度。证据是整个诉讼活动的基础和核心，是司法人员进行办案活动的核心和基础同时是法官的自由心证的制约利器。我国的证据法的修改远远及不上实体法的修改速度，在科技日新月异的大背景下，哪些证据能成为新的证据种类，哪些证据形式可以得法律认可等问题迟迟没有得到解决。在此基础上必须尽快和加强当前的证据制度。

4、在程序法设计上要本着便民原则，并留有法律的弹性空间。目前我国程序法中还是较多的注重如何便利司法机关行使管理权、司法权，在后期进行程序法修订时应当转变思想，使程序法高效便民，让司法不再成为“折腾人的磨人事”。

4、结语

厌讼思想的形成是在特定的文化背景下，人们对诉讼共同的选择结果，但指导人们作出选择的直接动因就是经济成因。古人有云“不做亏本买卖”，厌讼思想正是基于成本收益公式所形成的选择。目前我国正在建设法治社会、法治国家，在法治的道路上，如果我们忽视经济成因，法治成果可能大打折扣。本文通过成本价值公式，得出相关的结论，希望对法治的建设贡献自己的绵薄之力

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作者简介

中共永州市委政法委员会，政治部副主任，李智猛。