侵犯网络知识产权犯罪问题研究

2021-11-21葛霞青

市场周刊 2021年4期

葛霞青，朱文

(国浩律师(苏州)事务所，江苏苏州215028)

互联网技术的发展使得在网络虚拟平台侵犯各类知识产权成为可能，该类犯罪称为“侵犯网络知识产权犯罪”“网络环境下知识产权犯罪”或者“网络时代知识产权犯罪”，论文采用“网络知识产权犯罪”之称谓。网络知识产权犯罪既可以是传统知识产权犯罪的网络化，也可以是网络空间特有的知识产权犯罪，故而，该犯罪既能表现为工具犯，也呈现出对象犯的特点。

一、刑法规制的犯罪罪名体系窄化

在我国，网络知识产权犯罪适用的罪名主要有两部分：一部分是一般侵犯知识产权犯罪，即刑法分则中第三章第七节规定的七项侵犯知识产权犯罪的具体罪名；另一部分是作为一般知识产权犯罪补充规制手段行为的计算机犯罪。

从一般规制罪名来看，主要罪名为：假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造，销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪，侵犯商业秘密罪七项。总的来看，主要为著作权、商标权、专利权和商业秘密权。

从实务角度来看，上述七项罪名所规定的知识产权刑事保护的内涵和外延较之知识产权应有之义要窄。如《商标法》第57 条规定的七种侵犯注册商标专用权的行为，涵盖使用、混淆、销售、更换等，而刑法仅对其中制造、销售行为进行了规制。《著作权法》第47 条明确规定了八种应当追究刑事责任的侵犯著作权的行为，而侵犯著作权罪实际上仅制裁其中四种，并且还是部分制裁。此外，侵犯知识产权犯罪的入罪一般均要考虑经济因素，如违法所得、侵权载体数量、主观营利目的，作为传统知识产权犯罪领域的适用标准，这种狭窄的标准无法适用于网络环境，反而构成了诸多知识产权犯罪行为的出罪依据。

除此之外，还有特殊规制罪名的规制情况。网络第三人实施上述犯罪行为的，网络服务商或者平台除了构成以上罪名的帮助犯，还有可能构成如帮助网络犯罪活动罪，以及拒不履行网络安全管理义务罪。一般而言，直接侵害法益的手段行为或者间接帮助行为都能够以共犯成立相应罪名，对于手段无须再另行评价。然而在侵犯知识产权犯罪领域，一方面罪名体系本就存在不足，另一方面，平台帮助行为或手段行为方式的多样，适用一般罪名可能遇到难以适用或无法认定的问题，此时可将手段行为或帮助行为适用计算机犯罪罪名，从而间接对侵害法益的行为进行规制。这种类似于口袋罪的罪行条款，虽然起到知识产权刑事保护的目的，但也体现出了立法技术上的局限，事实上反映的是罪名体系的窄化。

二、网络服务商责任的泛化

20 世纪末，美国出台《数字著作权法案》，首次规定了网络服务商在侵犯网络著作权活动中的刑事责任。网络服务商承担刑事责任的前提是主观上明知，存获取经济收益的目的。客观上需要满足一定程度的传播范围及损害后果。而欧盟《欧盟信息社会著作权指令》第8.3 条虽然规定了网络服务商的责任，但并未涉及刑事内容。权利人可以申请禁令要求网络服务商制止第三人的侵权行为。

除了上述网络服务商的间接责任外，“避风港原则”已成为当今普遍适用的规则，其目的就在于免除网络服务商的平台责任，不要求其履行事前审查义务，只要求网络服务商在权利人要求下遵守“通知—删除”规则，这是一种责任承担的免除。这一原则与严格条件下的间接责任并行不悖，反映的是对网络服务商承担侵权责任的谨慎和宽容态度。我国《信息网络传播权保护条例》第22、23 条也体现了“避风港原则”①《信息网络传播权保护条例》第二十二条，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：(一)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；(二)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；(三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；(四)未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；(五)在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。第23 条，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。，《侵权责任法》第36 条②《侵权责任法》第三十六条，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。则将“避风港原则”延伸到其他侵权领域。在这种趋势下，我国刑法规定第三人利用网络平台犯罪的，网络服务商同时承担正犯责任，实有不妥。

网络服务商在民事侵权中可以适用“避风港原则”，而我国刑法却在有限的网络侵权规制中积极追究其正犯责任，这就使得网络服务商的责任承担从有限的民事间接侵权变成刑事正犯责任，导致民事与刑事立法精神相悖。而目前仍然有很多观点认为网络服务商不应承担帮助犯的责任，服务商提供履行的是中立的业务行为，不应苛责其承担阻止犯罪的义务。第三人利用这种服务实施侵权行为的，是一种正犯的自我答责行为。

三、网络知识产权犯罪的管辖权难题

网络知识产权犯罪案件的蔓延特征使得在确定级别管辖上，要求该类案件应由具备一定业务水平和职权优势的法院进行审理，以防止危害结果的扩散。而我国目前由基层法院承担网络知识产权犯罪案件的审理，这对于社会危害性较大的侵权犯罪而言，司法审判的力量和弹性仍有缺乏。

地域管辖的确认以级别管辖为前提，而传统的地域管辖原则对于物理空间的犯罪适用是适宜的，而网络空间是区别于这种现实空间的虚拟、开放领域，如果人为地将犯罪地指定为服务器所在地、网络接入地等③《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二条，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。针对或者利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地，以及被害人财产遭受损失地。，会造成犯罪地确定的困难，司法实践中此类管辖权异议问题便很严重。此外，网络服务器的设置受到市场因素影响往往集中在某些特定区域，如果以此作为犯罪地，这会严重超出地方法院的管辖负荷。

另一方面，在司法实践中最高人民法院自2017 年以来关于网络犯罪的指定管辖案件多达50 多起，该指定管辖数量远高于其他类型案件，指定管辖的适用其实就能体现出地域管辖、级别管辖的不足，但其本身也存在其他问题。第一，指定管辖程序适用的阶段问题。实践中对于已经指定侦查的案件，在起诉和审判阶段是否仍然要遵循指定管辖程序，各部门理解不一，这导致法律适用的不统一。第二，指定管辖的范围和标准问题。虽然司法解释对“犯罪地”的适用已有释明④《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二条。，但实践中理解与操作相当不统一，在复杂的网络犯罪案件中，即使是指定管辖，执行起来同样棘手，管辖权异议往往成为当事人重要的抗辩事由，大费周章。第三，指定管辖的无效率。因为指定管辖不计入法定的侦查、审查、审判期限，导致基层执法和司法单位在层层上报时，耗费较长时间，甚至产生超期羁押的问题。

四、网络知识产权犯罪认定的混乱

刑法对于知识产权保护的范围过于窄化，在这种情况下，知识产权侵权犯罪网络化后，将对既有的刑法规制体系提出挑战。刑事立法的保守加大了司法实践的难度，对网络知识产权犯罪的认定困难主要体现为：第一，犯罪侦查。互联网的易传播性以及网络平台的虚拟性，使得犯罪行为的侦查主要基于电子数据，完全区分于传统的刑事调查。第二，犯罪行为的定性与定量。知识产权侵权的主观目的、传播范围等对违法定性影响甚大，非法所得与合法所得难以区分，犯罪数额认定存在困难。第三，法律适用方面。网络环境下知识产权载体形式不断出现，侵权行为也变得隐蔽，这种空间异化使得适用法律的难度增大故此种种，网络知识产权的刑事保护已被削弱，而对于此类犯罪入罪的认定问题具体表现为：

(一)侵权方式的认定错乱

互联网空间意味着巨大的可能性，知识产权的载体不再局限于物质载体，由此引发的侵权行为区别于传统的知识产权犯罪。 2004 年颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用若干法律问题的解释》①《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用若干法律问题的解释》第十一条，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。，就将“信息网络传播行为”解释为《刑法》第217 条的侵犯著作权罪的“复制发行”，根据《著作权法》②《著作权法》第十条(五)复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。对“复制、发行”的规定，以及罪行法定原则和文义解释原则，“网络传播”与“复制发行”两种行为根本无法等同。

(二)危害结果的认定困难

传统的知识产权犯罪，其侵害行为和危害结果因为物理限制，是相对可统计的，而网络空间中的知识产权能被无限传播、改造、演绎，既往以违法所得、载体数量等为标准的判断模式受到颠覆。以违法所得的要求为例，传统“违法所得”主要依靠知识产权的物质载体数量以及销售额而定，而在网络空间中，侵权所得的认定极为困难，网络侵权行为的变现存在诸多方式。对于网络服务商的营利方式而言，可以是付费会员制的，也可以是变现网站流量获得广告收入，还可以是通过引流获取其他增值服务费，而后两者能否视为“违法所得”? 即使上述方式能够以某种标准判定，但网络平台上的合法内容与违法内容所得如何厘清? 更复杂的情况是网络知识产权多种犯罪行为的混同，不同罪名之间的所得问题如何界定? 甚至法律适用的问题可能直接影响到是否需要依靠“违法所得”来判断社会危害性，这些都是目前面临的司法难题，亟待解答。

五、完善网络知识产权犯罪规制的建议

(一)积极完善相关刑事立法

目前我国的网络知识产权犯罪刑事立法还处于大量空白阶段，对于网络知识产权犯罪的规制还是基于传统的侵犯知识产权罪。但网络与知识产权这两种无形性的结合使得既有的刑法规范变得尤为迟滞，制定专门规范网络知识产权犯罪的特别刑法显得越来越迫切。论文认为，刑法在确保潜抑性和稳定性的同时，应当与民事立法相协调，为信息时代和经济时代做必要的法律准备。

(二)转变社会危害性评价标准

知识经济时代对于无形财产的保护尤为重要，应将知识产权的保护提升至与实体财产同等保护的地位。所以对于知识产权的刑事保护政策应由“适度保护”转变成“同等保护”，扩大刑法规制范围，将其他类型的知识产权侵权行为纳入规制范围。此外，还应当转变对入罪标准的评价。对于行为人违法所得的要求，不能体现网络环境下知识产权犯罪的新特征，因为“违法所得”的标准针对的是实体财产，对于无形的知识产权保护适用该标准，则无法实现同等保护。对网路知识产权犯罪行为的社会危害性评价应该跳出违法所得、非法经营数额或者主观目的等窠臼来判断，因为网络环境下行为人实施犯罪的目的呈现出多元状态。网络犯罪行为的危害性并不会因为缺少上述经济因素而降低，即使行为人并非以营利为目的，或者未获得违法收入，对权利人所造成的损害也是巨大的。

美国早在1994 年便以判例形式确定了不以营利为目的的著作权犯罪。 21 世纪以来，英国以及中国香港等地区也对著作权法律进行修改，其中重要的内容就是将“以营利为目的”的犯罪要件从主观要件中排除出去。所以，侵犯著作权犯罪“去经济因素”已经成为世界知识产权保护发展的趋势。这一趋势更加符合对网络环境下的知识产权犯罪的规制。故而，在完善我国知识产权犯罪领域的立法时，应当考虑吸收域外立法的有益经验，以顺应知识经济时代的发展。

(三)权衡网络服务商的责任规定

无论对网络服务商是苛以帮助犯还是主犯之罪，是规定直接的连带责任还是间接的补充责任，对于提供中立网络服务的服务商而言，都难言是公正的，这种刑事政策旨在转移犯罪治理的社会成本，同时，也体现出一定的刑事犯罪过剩化。这与网络知识产权犯罪规制体系的窄化一样，呈现出了与应然状态相反的发展方向。即使当下无法实现对网络服务商中立行为的责任豁免，但对于网络服务商的刑事追责应该保持审慎态度。否则，过重的事前审查义务和刑事责任将与互联网开放、及时、共享的精深相悖。