蓝学友

(清华大学 法学院，北京 100084)

一、问题提出

盛极一时的P2P网贷偃旗息鼓后，非法集资议题逐渐淡出社会公众视野。但是，其间所暴露出的刑事司法问题并不会因为社会关注的消退而自动消失。相反地，短时间内大量涌入的非法集资案件，在冲击既有刑事规则体系的同时，也将以往隐而未发的一系列刑法解释问题推向前台。这其中就包括非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪这两个高频罪名的区分问题。尤其是在涉案金额和集资规模普遍较大的P2P非法集资案中，巨大的金额亏空、恶劣的社会影响、受损群众的联合施压等诸多因素常常促使控方倾向于以较重的集资诈骗罪起诉，而自知难以全身而退的被告人往往辩称自己仅构成较轻的非法吸收公众存款罪。(1)比如，广东省高级人民法院(2007)粤高法刑二终字第184号刑事判决书、江苏省无锡市中级人民法院(2013)锡刑二终字第0067号刑事判决书、河南省高级人民法院(2013)豫法刑四终字第174号刑事判决书、广东省高级人民法院(2013)粤高法刑二终字第195号刑事裁定书、河南省高级人民法院(2015)豫法刑四终字第90号刑事判决书、温州市中级人民法院(2015)浙温刑终字第616号刑事判决书、浙江省高级人民法院(2016)浙刑终371号刑事裁定书。于是，如何区分两罪便成为诸多非法集资类案件绕不开的问题。

实务界普遍认为，区分两罪的关键在于行为人主观上有无非法占有目的。(2)参见人民法院出版社编：《最高人民法院司法观点集成(刑事卷2)》(第3版)，人民法院出版社2017年版，第624页；……