文/霍政欣

（作者系中国政法大学教授；摘自《比较法研究》2021年第4期）

国家或国家集团通过实施经济、金融、贸易或其他形式的对外制裁以达到政治、经济目的，已经成为当代国际社会常见的现象。近年来，美国将中国视为最主要的战略竞争者，挑起一场全方位的大国博弈。在此背景下，全国人大常委会于2021年6月10日审议通过了《中华人民共和国反外国制裁法》（以下简称《反外国制裁法》），旨在为针对外国干涉我国内政的单边制裁采取反制措施提供立法保障。

国际法上的制裁：种类与定义

（一）制裁的种类

首先，从在国际法上的性质来看，制裁可以分为“多边制裁”和“单边制裁”。在当代国际法体系下，多边制裁可以定义为：一个国家或多个国家或国家集团在得到多边国际条约机制的明确授权下，在该机制范围内决定采取经济、贸易或其他强制措施，以达到迫使某一成员国改变其政策的目的。与多边制裁相对，单边制裁是指一个国家或多个国家或国家集团在没有多边国际条约机制授权的情况下，“自主地”决定采取经济、贸易或其他强制性措施，以达到迫使某一国家改变其政策的目的。

其次，从制裁的对象来看，制裁可以分为传统的“全面制裁”或“普遍制裁”和晚近出现的“聪明制裁”或“定向制裁”。早期，国际社会对制裁的运用以全面制裁为主，即以制裁国为对象开展全面和无差别的制裁。为避免制裁影响和波及无辜民众，仅对须为制裁所针对之行为负责的领导人、特定政治精英或某些经济部门和组织实施的聪明制裁日渐增多。进入21世纪以来，聪明制裁已被广泛运用，在实践中扮演着愈加重要的角色。

（二）定义

有国际法学者提出，国际法上的制裁是指，针对一个国家违反国际法的行为所实施的强制性应对措施，以迫使其遵守国际法。尽管当代国际社会已构建了以联合国为核心的全球性国际集体安全机制，也形成了以欧盟为代表的若干个区域性集体安全机制，但是，由于当代国际秩序和国际治理机制在本质上有别于国内秩序和国家治理机制，这一理论并不能准确和全面反映国际法上的制裁。

细言之，国内秩序和国家治理机制以一个居于顶层的中央权力机构的存在为前提，其权力组成结构是“纵向的”；与此不同，国际秩序和国际治理机制是建立在“威斯特伐利亚体系”之上，并不存在一个最高权力机构，其权力组成结构因而是“横向的”。所以，将国内法体系下的制裁理论移植到国际法语境中，显失合理性和科学性。

综上可见，不宜将被制裁对象违反国际法作为国际法上定义制裁的先决要件；同时，由于制裁存在不同类型，且制裁的目的在很多情况下无法准确判断，迫使被制裁对象遵守国际法，亦不宜被作为国际法上制裁的构成要素。基于此，本文认为，国际法上的制裁可定义如下：国家或国家集团通过采取非武力的强制措施，迫使被制裁国改变其政策，或至少表明对被制裁对象的某种意见或立场。

单边制裁的合法性分析

（一）考察基础

对于单边制裁合法性的讨论，须以“荷花号案”作为讨论的出发点。该案判决所确立的“国际法不禁止即为允许”的原则被称为“荷花号原则”，它对国际法的演进产生了深远影响。在国际法上，判断以经贸措施为主的单边制裁是否合法，其基本原则是：除非存在禁止性国际条约或习惯国际法规则，国家有权将此类制裁作为其外交工具。

（二）基于国际条约的合法性分析

就可能对单边制裁构成禁止或限制的国际条约而言，目前主要集中于经贸领域：以世界贸易组织（WTO）体系为基石的全球性经贸条约机制和数量庞大的区域性及双边经贸条约均以确保贸易自由为宗旨，这些条约构成经济全球化的法律保障。因此，以冻结财产或拒绝交易等经贸措施为主要手段的单边制裁，可能涉及违反非歧视待遇和一般禁止数量限制的要求，在原则上与这些条约的宗旨不符。

不过，需要强调的是，当代制定的经贸条约大多含有安全例外条款，并在原则上赋予国家确定此类条款含义的权利。因此，一国对另一国发起单边制裁是否违反国际条约，需要结合该国缔结和参加的国际条约，并在具体情况下予以个案评估。概言之，对于包含安全例外条款的经贸条约而言，由于国家总体上对国家安全事项拥有“自决权”，制裁发起国原则上可以依据此类条款主张制裁没有违反其承担的条约义务；不过，对于没有包含安全例外条款的经贸条约而言，在条约适用的前提下，国家发起单边制裁在原则上违反了条约义务，除非存在其他具体的免责条款。

（三）基于习惯国际法的合法性分析

在国际条约法机制以外，不干涉内政原则是对国家发起单边制裁构成限制或禁止的最重要的习惯国际法规则。进而言之，在习惯国际法上，能为单边制裁提供明确合法性依据的是“反措施”。关于反措施的权威和集中规定，主要体现在国际法委员会制定的《国家对国际不法行为的责任条款草案》（以下简称《国家责任条款草案》）上。

《国家责任条款草案》规定了一系列实体和程序规则，以防止国家轻率地援引反措施规则，从而陷入相互指责对方违反国际法的困境。就程序性要求而言，《国家责任条款草案》要求受害国应提前将采取反措施的任何决定通知责任国，并给予其谈判的机会。就实质性要求而言，一国采取反措施，须受以下限制：第一，只涉及非武力的对抗措施；第二，反措施针对的是实施不法行为的责任国，而非第三方；第三，反措施须为临时性和可逆性的，一旦责任国终止国际不法行为，应尽快终止；第四，反措施须与受到的伤害相称，即符合比例原则；第五，反措施不涉及任何背离某些基本义务的行为。因此，国家援引习惯国际法主张单边制裁具有国际法上的合法性，须符合《国家责任条款草案》为适用反措施设置的上述各项条件。

《反外国制裁法》的定性及其合法性分析

（一）国际法上的定性

依据《反外国制裁法》第4条，该法的反制对象主要是“直接或者间接参与制定、决定、实施上述歧视性限制措施的个人、组织”。可见，就制裁对象而言，该法所采用的模式属于聪明制裁，而非传统的全面制裁，这与当代国际制裁实践的发展趋势保持一致。

从反制措施来看，该法主要规定了三种类型：一是不予签发签证、不准入境、注销签证或者驱逐出境；二是查封、扣押、冻结在中国境内的动产、不动产和其他各类财产；三是禁止或者限制中国境内的组织、个人与其进行有关交易、合作等活动。同时，该法还规定了一项兜底性规定，即允许采取“其他必要措施”。就该法明确列举的三类反制措施而言，第一类措施与其余两类措施在国际法上的合法性须分开加以判断。第一类措施涉及外国公民进入我国领土的事项。根据国际法，是否接受外国人入境以及在什么条件下允许外国人入境，属于一个国家可以自由决定的事项。因此，采取该类制裁措施属于由我国自由决定的主权权力，其在国际法上具有明确的合法性。与此不同，第二类和第三类反制措施由于涉及限制外国人在中国境内的财产以及禁止或者限制中国境内的个人或组织与之进行商业交易或其他合作，既有可能与我国承担的国际条约义务相冲突，也有可能违反习惯国际法，因此，对于这两类反制措施在国际法上的合法性问题需要进行单独探讨。

（二）反制措施的合法性分析

1.基于国际条约的分析

就可适用的多边国际条约而言，《反外国制裁法》规定的第二类和第三类反制措施可能与WTO的管辖范围重叠，因此，在中国与反制对象所属国同为WTO成员方的情况下，需要分析我国行政机关依《反外国制裁法》采取反制措施是否与WTO规则存在冲突。《反外国制裁法》第1条明确“维护国家主权、安全、发展利益”为其主要立法目的。由此，安全例外可以成为我国主张《反外国制裁法》规定的反制措施与WTO规则兼容的一条路径。

就可适用的双边条约而言，自20世纪80年代至今，中国已与145个国家签订了双边投资协定。在这些双边投资协定中，早期缔结的协定基本没有规定安全例外条款，近年来缔结的协定则大都包含此类条款。因此，从原则上看，在包含了安全例外条款的双边投资协定的适用范围内，我国可以此类条款为基础主张依《反外国制裁法》采取的反制措施不违反条约义务；但在不包含安全例外条款的双边协定的适用范围内，则存在依该法采取的反制措施与条约义务冲突的现实问题。

2.基于习惯国际法的分析

就《国家责任条款草案》设置的程序性要求而言，《反外国制裁法》本身并没有规定通知程序。不过，由于该法规定“国家设立反外国制裁工作协调机制，负责统筹协调相关工作”，并授权国务院有关部门按照各自职责和任务分工确定和实施反制措施，这一程序性要求可以通过后续法律配套实施制度的建立和完善加以解决。

就《国家责任条款草案》设置的五项实体性条件而言，可逐一进行分析。首先，《反外国制裁法》第6条规定第二类和第三类反制措施均不涉及使用武力问题，故符合第一项实体性要求。其次，该法第8条规定：“采取反制措施所依据的情形发生变化的，国务院有关部门可以暂停、变更或者取消有关反制措施。”这表明，该法规定的反制措施符合临时性和可逆性的要求。此外，全国人大常委会在审议该法草案的过程中，将第6条第2款原本规定的“查封、冻结或者没收在我国境内的动产、不动产和其他各类财产权”改为“查封、扣押、冻结在我国境内的动产、不动产和其他各类财产”，特别删除了“没收”财产的规定，这进一步表明该法规定的反措施满足临时性和可逆性要求。再次，关于《反外国制裁法》是否符合比例原则的要求，从严格意义上说，还须在该法今后的实施过程中予以具体评判，但从原则上看，该法符合比例性要求。最后，《反外国制裁法》第6条第二类和第三类反制措施不涉及对人权、人道主义、外交或领事人员、馆舍、档案和文件的侵犯问题，因而可以认定该法的规定符合“不背离基本义务”的要求。

不过，关于《反外国制裁法》是否满足《国家责任条款草案》关于反措施只能针对责任国的要求，尚存在探讨空间。本文认为，须结合《国家责任条款草案》的制定背景、国际制裁的发展实践和《反外国制裁法》的相关规定才能得出结论。

首先，《国家责任条款草案》制定于2001年，距今已20年。对比20年前与当下的国际制裁实践可以发现，两者间最大的变化在于：彼时，聪明制裁还处于萌芽阶段；而现在，它已发展成联合国和国家最倚重的制裁模式。由于制裁模式在《国家责任条款草案》制定后已发生巨大变化，作为可以为制裁提供合法性依据的反措施应随之得到相应的发展；关于只能针对责任国的要求，也应顺应聪明制裁取代普遍制裁的发展趋势而作相应发展。

其次，《国家责任条款草案》虽规定反措施仅能针对责任国，但这一要求旨在确保第三国不受到影响，而未明确将责任国本国的组织和个人排除在外。此外，20年来的国际实践也从未出现因制裁针对此类主体，而被国际司法机构认定不构成反措施的任何先例。更为重要的是，尽管《反外国制裁法》规定的反制措施由具体的个人或组织承受，但该法第3条表明，反制措施针对的对象是实施国际不法行为的外国国家，第4条进一步说明，这些个人或组织系因直接或者间接参与制定、决定、实施第3条规定的歧视性限制措施而被列入反制清单并由此承受相应的反制措施。可见，这些反制措施，归根结底针对的是责任国。

最后，有观点认为《反外国制裁法》第12条第1款要求“任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施”，这使得该法的管辖范围进一步扩展到第三国，因而不符合仅针对责任国的要求，但这是对该款规定进行孤立解释的误读。

综上，《反外国制裁法》采纳的“聪明反制模式”符合《国家责任条款草案》关于反措施只能针对责任国的要求。

《反外国制裁法》的完善路径与建议

（一）完善路径

总体而言，《反外国制裁法》没有对反外国制裁工作协调机制、反制清单及反制措施的制定及具体执法程序等制度作出可操作性的规定，而将法律的实施权主要授予国务院行政部门。从该法关于反制措施的规定来看，其涵盖面广泛，涉及为数众多的行政部门职权。因此，在我国法律体系下，只有通过国务院制定行政法规的形式，将反制裁工作协调机制与具体的执法程序和规则规定下来，才能建立体系协调、规则统一并能精准反映我国对外政策的反外国制裁法律法规体系。

不仅如此，由于《反外国制裁法》的实施需要以对外交政策的精准掌握和对国际法规则的熟练运用为前提条件，单个行政部门，尤其是核心职能远离外交和国际法事务的行政部门，往往欠缺这样的能力。因此，只有在中央政府层面建立统一的国家反外国制裁工作协调机制，并基于维护和实现国家对外政策的总体考量，统一、有序地展开决策程序，才能确保《反外国制裁法》沿着国际法治的轨道得到实施，从而使该法既能充实我国应对挑战、防范风险的法律“工具箱”，又能通过我国的国家实践，推动制裁领域国际法的积极健康发展。

（二）具体建议

第一，建立反制措施合法性审查制度。《反外国制裁法》的性质和立法宗旨导致不少条款体现为“建设性模糊”的文字表述，且授权性条款多于操作性条款。因此，有必要在反制裁工作协调机制内建立反制措施的合法性审查制度，在我国行政部门拟实施反制措施之前，对其是否违反国际法进行审查，这是确保该法在国际法轨道上实施的制度性保障。第二，建立通报制度。由于程序性要求是满足反措施的必要要件，且程序性事项在国际司法实践上极具重要性，未来我国制定《反外国制裁法》实施制度时，应建立适当的通报制度。第三，载明并严格遵循比例原则。考虑到该法本身并未载明比例原则，而该原则在过往的国际司法实践中具有突出的重要地位，我国未来制定该法配套实施制度时应载明该原则，行政机关在决定采取具体的反制措施时亦应严格遵循该原则。第四，完善对被制裁对象的程序性保障。为增强我国反制裁制度的合法性，在该法第8条确定的框架下进行制度和规则完善，建立反制措施申请暂停、变更和取消制度，兼具必要性与可行性。

结语

我国颁布《反外国制裁法》是维护国家主权、安全、发展利益的迫切需要，是统筹推进国内法治和涉外法治的迫切需要。通过创设“反外国制裁法”的概念，加之特色鲜明的反制模式和措施设计，中国以自身的立法丰富和发展了国际法上关于制裁的国家实践，对于该领域国际法的发展具有潜在的重要意义。同时，由于《反外国制裁法》在性质上属于单边制裁，而此类制裁在国际法尚处于灰色地带，加之该法条文较少，不少条款措辞模糊，其在国际法上的合法性在一定程度上取决于今后能否构建一套科学完善的配套实施制度。